STRE201310172 BFH 1. Senat 20130306 I R 14/07 Urteil § 8 Nr 5 GewStG 1999 vom 20.12.2001, § 36 Abs 4 GewStG 1999 vom 20.12.2001, § 8b Abs 1 KStG 1999 vom 23.10.2000, § 8b Abs 5 KStG 1999 vom 23.10.200

Art. 63des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F.

des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft --AEUV--, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C-115, 47). § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. ist im Ergebnis damit im Streitjahr unangewandt zu belassen. 14 a) § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. und dessen Anwendungsbestimmung in § 36 Abs. 4 GewStG 1999 n.F. stehen im Zusammenhang mit dem im Zuge des körperschaftsteuerrechtlichen Systemwechsels neu gefassten § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F., nach dem bei der Besteuerung von Kapitalgesellschaften u.a. erhaltene Gewinnausschüttungen bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben. § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F. ist erstmals auf Bezüge anzuwenden, auf die bei der ausschüttenden Körperschaft das KStG 1999 i.d.F. des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung von Stiftungen vom 14. Juli 2000 (BGBl I 2000, 1034, BStBl I 2000, 1192) nicht mehr anzuwenden ist (§ 34 Abs. 6d Satz 1 Nr. 1 KStG 1999 n.F.,

§ 34Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 KSt

G 2002). Bei offenen Gewinnausschüttungen von inländischen Gesellschaften ist § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F. daher erstmals bei Abfließen der Ausschüttung im Jahr 2002 anzuwenden (vgl. dazu Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 28. April 2003, BStBl I 2003, 292, Tz. 61). Anders liegt der Fall bei Gewinnausschüttungen ausländischer Beteiligungsgesellschaften. Da die Anwendung von § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F. im Grundsatz einen Wegfall der Geltung des "alten" Körperschaftsteuerrechts für die Besteuerung der ausschüttenden Gesellschaft voraussetzt, für ausländische Beteiligungsgesellschaften aber der körperschaftsteuerliche Systemwechsel nicht zum Tragen kommt, enthält die Anwendungsbestimmung in § 34 Abs. 6d KStG 1999 n.F. für diese Form der Beteiligung keine besondere Bestimmung. Für die erstmalige Anwendung ist vielmehr § 34 Abs. 1 KStG 1999 n.F. (

§ 34Abs. 4 KSt

G 2002) maßgeblich, der für den Streitfall damit eine erstmalige Anwendung für den Veranlagungszeitraum 2001 anordnet (s.a. Senatsurteil vom 22. April 2009 I R 57/06, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66). Dies hat zur Folge, dass es sich bei Dividendeneinnahmen aus Auslandsbeteiligungen um bereits im Erhebungszeitraum 2001 "nach § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes außer Ansatz bleibende(

1. n)Gewinnanteile (Dividenden)" i.S. von § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. handelt und damit für diesen Fall § 36 Abs. 4 GewStG 1999 n.F. bestimmt, dass § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. erstmals für den Erhebungszeitraum 2001 anzuwenden ist. Für Dividendeneinnahmen aus Inlandsbeteiligungen bleibt es dagegen bei der erstmaligen Anwendung für den Erhebungszeitraum 2002 (vgl. hierzu Beschluss des Bundesverfassungsgerichts --BVerfG-- vom 10. Oktober 2012 1 BvL 6/07, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2012, 2322, Rz 54). 15
2. b)Die rechtliche Ausgangssituation des Streitfalls ist insoweit vergleichbar mit dem vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften,

Gerichtshof der Europäischen Union, --EuGH-- entschiedenen Fall des Abzugsverbots für Teilwertabschreibungen bei Auslandsbeteiligungen nach § 8b Abs. 3 (i.V.m. Abs. 1) KStG 1999 n.F. (EuGH-Urteil vom 22. Januar 2009 C-377/07, "STEKO Industriemontage", Slg. 2009, I-299). 16 aa) Hier wie dort geht es um Beteiligungen mit weniger als 10 v.H. an einer ausländischen Kapitalgesellschaft. Damit ist der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG,

Art. 63AEUV) im Grundsatz eröffnet.

Die Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EG,

Art. 49

AEUV) ist nicht einschlägig, da es sich bei den hier in Rede stehenden Beteiligungen durchgängig um sog. Streubesitz von unter 10 v.H. der jeweiligen Anteile handelt. 17

1. bb)Hier wie dort geht es um Anwendungsvorschriften, die dazu führen, dass für Auslandsbeteiligungen eine belastende Regelung (dort § 8b Abs. 3 KStG 1999 n.F., hier § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F.) zeitlich früher zur Anwendung kommt als im Fall der Inlandsbeteiligung. Die Vorschrift des § 36 Abs. 4 GewStG 1999 n.F. führt dabei ihrem Wortlaut nach zunächst nicht zu einer unmittelbaren Diskriminierung ausländischer Kapitalbeteiligungen aus Gründen der Staatsangehörigkeit, da nicht dahingehend differenziert wird, ob eine Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. bei Dividendeneinnahmen aus einer inländischen oder ausländischen Kapitalbeteiligung erfolgt. Allerdings setzt § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. "nach § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes außer Ansatz bleibende(
2. n)Gewinnanteile (Dividenden)" voraus und knüpft somit für die Anwendung im Erhebungszeitraum 2001 mittelbar an eine Beteiligung an einer ausländischen Gesellschaft an. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH verbietet der Grundsatz der Gleichbehandlung, der ein Begriff des Unionsrechts ist, nicht nur offensichtliche, sondern --wie im Streitfall-- auch versteckte Formen der Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die durch die Anwendung anderer Unterscheidungsmerkmale tatsächlich zu dem gleichen Ergebnis führen (vgl. dazu z.B. EuGH-Urteil vom 12. September 1996 C-278/94, Kommission/Belgien, Slg. 1996, I-4307, Rn. 27 und die dort angeführte Rechtsprechung). 18
3. cc)Diese Benachteiligung der Beteiligung an Auslandskapitalgesellschaften verstößt gegen die Kapitalverkehrsfreiheit (EuGH-Urteil in Slg. 2009, I-299). Dies entspricht der mittlerweile ständigen Spruchpraxis des Senats, auf welche, um Wiederholungen zu vermeiden, zu verweisen ist (vgl. Senatsurteile in BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66, und vom 28. Oktober 2009 I R 27/08, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229; Senatsbeschlüsse vom 8. Juni 2010 I B 199/09, BFH/NV 2010, 1863, sowie vom 23. Mai 2011 I B 11/11, BFH/NV 2011, 1698). Die Finanzverwaltung hat sich dem prinzipiell angeschlossen (BMF-Schreiben vom 16. April 2012, BStBl I 2012, 529). 19 Dem kann nach der Rechtsprechung des EuGH nicht entgegengehalten werden, dass die für Gewinnausschüttungen einer Auslandsbeteiligungsgesellschaft auf den Erhebungszeitraum 2001 vorgezogene Hinzurechnung der Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. im Zusammenhang mit dem Vorteil der vorgezogenen Anwendung von § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F. steht. Diese Erwägung lässt der EuGH ausdrücklich nicht zu, da er keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem steuerlichen Vorteil und dem Ausgleich dieses Vorteils zu erkennen vermag und auch eine enge Wechselwirkung nicht vorliegt (EuGH-Urteil in Slg. 2009, I-299, Rz 52f). 20 3. Der Senat erachtet die aufgezeigte Unionsrechtslage in Anbetracht des zwischenzeitlichen Stands der Rechtsprechung des EuGH als eindeutig. Sie entspricht den Aussagen des zitierten EuGH-Urteils und war somit bereits Gegenstand der Auslegung durch den Gerichtshof. Einer abermaligen Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV bedurfte es deshalb nicht (vgl. EuGH-Urteil vom 6. Oktober 1982 Rs. 283/81, C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415). 21 4. Angesichts dieser unionsrechtlichen Beurteilung des Streitfalls bedurfte es im Hinblick auf die Frage, ob § 36 Abs. 4 GewStG 1999 n.F. mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes vereinbar ist oder gegen Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes (GG) verstößt, soweit er die Anwendung des § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. auf den Erhebungszeitraum 2001 auch mit Wirkung vor der Verkündung des Gesetzes am 24. Dezember 2001 im Bundesgesetzblatt (BGBl I 2001, 3858) erstreckt und dabei vorher beschlossene und zugeflossene Ausschüttungen von Auslandsbeteiligungen erfasst, keiner Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG. 22 Das BVerfG hat zwar § 36 Abs. 4 GewStG 1999 n.F. als mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes unvereinbar angesehen (BVerfG-Beschluss in DStR 2012, 2322), aber die Nichtigerklärung der Vorschrift ausdrücklich auf Dividendenvorabausschüttungen an Minderheitsgesellschafter beschränkt, die von der ausschüttenden Gesellschaft vor dem 12. Dezember 2001 verbindlich beschlossen wurden und der mit weniger als 10 v.H. beteiligten Körperschaft vor diesem Zeitpunkt zugeflossen sind. Der vorliegende Streitfall der Dividendenausschüttung von einer Auslandsbeteiligungsgesellschaft ist damit von der Nichtigerklärung nicht erfasst (§ 78 Satz 1 i.V.m. § 82 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht). Die Frage der Vereinbarkeit des Gesetzes mit dem Grundgesetz ist jedoch nicht mehr entscheidungserheblich, wenn das Gesetz --wie im Streitfall-- schon im Hinblick auf einen Verstoß gegen das Unionsrecht unangewandt bleibt (vgl. zur Zulässigkeit einer konkreten Normenkontrolle bei einem Unionsrecht umsetzenden Gesetz BVerfG-Beschluss vom 4. Oktober 2011 1 BvL 3/08, BVerfGE 129, 186). Der Senat konnte daher von einer (erneuten) Vorlage des § 36 GewStG 1999 n.F. an das BVerfG absehen. 23 5. Die Vorinstanz hat im Ergebnis eine hiervon abweichende Rechtsauffassung vertreten. Ihr Urteil ist deswegen aufzuheben. Die Sache ist spruchreif. Der Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31. Dezember 2001 ist dahingehend zu ändern, dass die Ermittlung des zugrunde zu legenden Gewerbeertrages ohne die Hinzurechnung von Dividenden in Höhe von 15.871 DM nach § 8 Nr. 5 GewStG 1999 n.F. erfolgt. Eine noch weiter gehende Erhöhung des Gewerbeverlustes auch um die nach § 8b Abs. 5 KStG 1999 n.F. i.V.m. § 7 Satz 1 GewStG 1999 n.F. als nicht-abzugsfähig behandelten Betriebsausgaben in Höhe von 5 v.H. der gemäß § 8b Abs. 1 KStG 1999 n.F. steuerfrei bleibenden Gewinnanteile scheidet aus, obschon diese Behandlung im Streitjahr ihrerseits gegen die unionsrechtlich verbürgte Kapitalverkehrsfreiheit verstieß (vgl. dazu zuletzt Senatsurteil vom 29. August 2012 I R 7/12, BFHE 239, 45, BStBl II 2013, 89, m.w.N.); die Klägerin hat die Anwendung von § 8b Abs. 5 KStG 1999 n.F. im Rahmen ihrer Klageanträge akzeptiert. Die Berechnung des festzustellenden vortragsfähigen Gewerbeverlustes wird gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO dem FA übertragen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201310172&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public