BFH wird folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: Ist im Fall einer zulässigen Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten, die gegen zwingende Zustellungsvorschriften verstößt, weil der Zusteller entgegen § 180 Satz 3 ZPO auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung nicht vermerkt hat, das zuzustellende Schriftstück i.S. von § 189 ZPO bereits in dem Zeitpunkt dem Empfänger tatsächlich zugegangen und gilt
halb als zugestellt, in dem nach dem gewöhnlichen Geschehensablauf mit einer Entnahme
Schriftstücks aus dem Briefkasten und der Kenntnisnahme gerechnet werden kann, auch wenn der Empfänger das Schriftstück erst später in die Hand bekommt? 1 I. Sachverhalt 2 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt) erhöhte aufgrund einer Außenprüfung die Einnahmen der Kläger und Revisionskläger (Kläger) aus Kapitalvermögen wegen bisher nicht erfasster Erträge aus US-amerikanischen Investmentfonds unter Anwendung
3
Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen. Der Einspruch und die anschließende Klage vor dem Finanzgericht (FG) blieben erfolglos. 3 Das FG-Urteil ist dem Prozessvertreter der Kläger, der in Sozietät mit zwei weiteren Rechtsanwälten tätig war, durch Zustellungsurkunde zugestellt worden. Auf der Zustellungsurkunde ist als Tag der Zustellung Mittwoch, der 24. Dezember 2008, nicht aber die Uhrzeit der Zustellung vermerkt. 4 Die Revision der Kläger ging beim Bundesfinanzhof (BFH) am Dienstag, den 27. Januar 2009 ein. 5 Nachdem die Geschäftsstelle
Senats auf den verspäteten Eingang der Revision hingewiesen hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom
Prozessbevollmächtigten habe die Sendung erst am 29. Dezember 2008 im Kanzleibriefkasten vorgefunden. Auf dem Briefumschlag, in dem sich das Urteil befunden habe, fehle die Angabe
Tags der Zustellung. 7 Im Übrigen komme es für den Fristbeginn auf den Tag an, an dem ihr Prozessbevollmächtigter das zuzustellende Urteil in die Hand bekommen habe. Dies sei der 29. Dezember 2008 gewesen. Danach sei die Revision rechtzeitig eingelegt worden. Hilfsweise sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren; ein möglicher Fehler der Frau B bei der Fristberechnung sei den Klägern nicht zurechenbar. 8 Zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags haben die Kläger einen Briefumschlag
FG für eine förmliche Zustellung übersandt und beziehen sich im Übrigen auf Versicherungen an Eides statt ihres Prozessbevollmächtigten und der Frau B. Der Briefumschlag enthält im Feld "zugestellt am" keine Eintragung. Handschriftlich ist auf dem Umschlag vermerkt: "Eingang am Montag 29.12.08 laut Frau B... und Frau T...". 9 Der vorlegende Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 27. März 2012 durch Vernehmung
Briefzustellers als Zeugen über die Frage, zu welcher Tageszeit das Urteil
FG (am 24. Dezember 2008) in den Briefkasten
Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden ist. Das Ergebnis der Beweisaufnahme ist in der Sitzungsniederschrift vom 29. Mai 2012 festgehalten worden. 10 II. Stellungnahme
beschließenden Senats zu der vorgelegten Rechtsfrage 11 Der beschließende Senat bejaht die vorgelegte Rechtsfrage. Sie ist entscheidungserheblich, weil- nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das zuzustellende FG-Urteil tatsächlich am Vormittag
24. Dezember 2008 in den Briefkasten
Bevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden ist und- nach Auffassung
vorlegenden Senats am 24. Dezember im Anschluss an die Rechtsprechung
Bundesgerichtshofs (BGH) zu Zustellungen an auf einen Werktag fallenden Silvestertagen zumindest bis zum Mittag mit einer Kenntnisnahme von Geschäftspost gerechnet werden kann. 12 Dies hätte die Verfristung der Revision zur Folge. Die Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sind nach Auffassung
vorlegenden Senats nicht erfüllt (siehe im Einzelnen unter III.). 13 1. Maßgebende Rechtsvorschriften 14 a) Bei der Zustellung mit Zustellungsurkunde (§§ 176 bis 182 der Zivilprozessordnung --ZPO-- i.V.m. § 53 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) wird die Zustellung im Regelfall durch die Übergabe
Schriftstücks bewirkt (§§ 176, 177 ZPO); ersatzweise kann sie u.a. durch Einlegen in den Briefkasten (§ 180 ZPO) bewirkt werden. In diesem Fall gilt das Schriftstück mit der Einlegung als zugestellt (§ 180 Satz 2 ZPO). Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung (§ 180 Satz 3 ZPO) und hat dies ebenfalls in der Zustellungsurkunde gesondert zu beurkunden (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO). Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist (§ 189 ZPO). 15 b) Die Vorschriften über die Zustellung sind durch das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl I 2001, 1206) grundlegend überarbeitet worden. 16 aa) Allgemeine Ziele der Reform
Zustellungsrechts waren, das Zustellungsrecht zu vereinfachen, die Auswahlmöglichkeiten zwischen mehreren Zustellungsformen zu erweitern, die Zustellung durch Niederlegung soweit wie möglich zu vermeiden und den zunehmenden Einsatz elektronischer Kommunikationsmittel angemessen zu berücksichtigen (BRDrucks 492/00, S. 23). Erstmalig sollte für das Verfahren der ordentlichen Gerichte sowie das Verfahren der Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit ein einheitliches Zustellungsrecht geschaffen werden, das dem Grunde nach in der ZPO geregelt ist; nur gerichtszweigspezifische Ausnahmen sollten in den betreffenden Verfahrensordnungen verbleiben (BRDrucks 492/00, S. 27). 17 bb) Zustellungsmängel sollen nach der Gesetzesbegründung unbeachtlich bleiben, wenn der Zustellungszweck und damit die Verschaffung einer angemessenen Gelegenheit zur Kenntnisnahme eines Schriftstücks sowie die Dokumentation
Bekanntgabezeitpunktes erreicht waren. Bei fehlendem Nachweis über eine formgerechte Zustellung oder bei Verstoß der Zustellung gegen zwingende Formvorschriften sollte das Schriftstück als zugestellt gelten, wenn der Adressat es erhält und der Zustellungszweck erreicht ist. 18 Dies sollte erstmals auch in Fällen gelten, in denen mit der Zustellung Notfristen in Gang gesetzt werden (BRDrucks 492/00, S. 26). 19 cc) § 180 ZPO hat danach folgenden Wortlaut erhalten:"Ist die Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 nicht ausführbar, kann das Schriftstück in einen zu der Wohnung oder dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist. Mit der Einlegung gilt das Schriftstück als zugestellt. Der Zusteller vermerkt auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks das Datum der Zustellung." 20 Nach der Einzelbegründung soll durch die Vorschrift unter anderem der Zugang einer Sendung erleichtert, die Zahl der Ersatzzustellungen durch Niederlegung verringert und damit das Zustellungsverfahren beschleunigt werden (BRDrucks 492/00, S. 46). 21 Im Hinblick auf den Inhalt der Zustellungsurkunde (§ 182 ZPO) geht die Einzelbegründung davon aus, dass der vorgeschriebene Vermerk über das Datum der Zustellung den Adressaten auf einen möglichen Fristbeginn hinweisen soll. Dies sei wegen der umgehenden Rücksendung der Zustellungsurkunde mit dem vermerkten Zustellungsdatum an den Zustellenden erforderlich. 22 Das Fehlen
Datumsvermerks soll dabei nach der Begründung im Regierungsentwurf nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung führen, sondern lediglich vom Gericht bei der Prüfung berücksichtigt werden, ob und wann das Schriftstück (i.S.
49). 23 dd) § 189 ZPO (Heilung von Zustellungsmängeln) lautet:"Lässt sich die formgerechte Zustellung eines Dokuments nicht nachweisen oder ist das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt es in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet war oder gerichtet werden konnte, tatsächlich zugegangen ist." 24 Zu dieser Heilungsvorschrift führt die Einzelbegründung aus, für die Formulierung "tatsächlich zugegangen" habe § 9 Abs. 1
Verwaltungszustellungsgesetzes (VwZG) a.F. als Vorbild gedient. Nach dieser Norm tritt die Heilung eines Zustellungsmangels in dem Zeitpunkt ein, in welchem der Adressat das Schriftstück nachweislich erhalten hat (vgl. BRDrucks 492/00, S. 55). 25 2. Bisherige Rechtsprechung
BFH 26 Der BFH hat sich in mehreren Entscheidungen mit den Folgen für den Beginn von Rechtsmittelfristen befasst, wenn bei einer Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten das Datum auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks fehlte (siehe unter II.2.a bis c). Zudem hat er sich mit der Heilungsmöglichkeit im Fall einer Ersatzzustellung durch Übergabe an eine Person im Ladengeschäft beschäftigt (siehe unter II.2.d). 27 a) Mit Beschluss vom 19. Januar 2005 II B 38/04 (BFH/NV 2005, 900) hat der II. Senat eine an einem Samstag an eine Anwaltskanzlei förmlich zugestellte und in deren Briefkasten eingelegte finanzgerichtliche Entscheidung wegen fehlenden Vermerks über das Datum der Zustellung auf dem Umschlag
zugestellten Schriftstücks als erst am folgenden Montag bewirkt angesehen. Wegen
fehlenden Datumsvermerks verstoße die Zustellung gegen zwingende Zustellungsvorschriften. Für den Zeitpunkt der Heilung komme es darauf an, wann das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände
Empfängers gelangt sei, dass dieser es habe behalten und von seinem Inhalt habe Kenntnis nehmen können. Dies sei erst am 15. März 2004 der Fall gewesen, da der Empfänger (nach seinen Angaben) erst an diesem Tag das Schriftstück vorgefunden habe. 28 b) Ein Beschluss
VI. Senats vom
Klägers eingelegt worden war. Auf dem Umschlag fehlte der Datumsvermerk. Auch der VI. Senat nahm einen Verstoß gegen zwingende Zustellungsvorschriften an. Für den Zeitpunkt der Heilung komme es darauf an, wann das zuzustellende Schriftstück derart in die Hände
Zustellungsadressaten gelangt sei, dass dieser es habe behalten und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen können. Dies sei erst am 23. November 2006 der Fall gewesen, weil der Kläger (nach seinen Angaben) erst an diesem Tag das Schriftstück vorgefunden habe. 29 c) Das Urteil
I. Senats vom 21. September 2011 I R 50/10 (BFHE 235, 255, BStBl II 2012, 197) betrifft die Zustellung eines finanzgerichtlichen Urteils durch Zustellungsurkunde (mit Einlegung in den Briefkasten
Prozessbevollmächtigen am Samstag, den 29. Mai 2010); auf dem zugestellten Umschlag fehlte die Angabe
Datums. Der Prozessbevollmächtigte hatte an Eides statt versichert, das Urteil habe sich nicht in der am Samstagnachmittag aus dem Briefkasten entnommenen Post, sondern erst in der am Montagmorgen entnommenen Post befunden. Der I. Senat ging
halb (unter Bezugnahme auf den Beschluss
VI. Senats in BFH/NV 2007, 2332) davon aus, dass der tatsächliche Zugang gemäß § 189 ZPO erst am Montag erfolgt sei. Dafür spreche auch, dass das FG-Urteil mit dem Eingangsstempel
Prozessbevollmächtigten vom Montag versehen worden sei. 30 d) In der Entscheidung
vorlegenden Senats vom 25. Januar 1994 VIII R 45/92 (BFHE 173, 213, BStBl II 1994, 603) wurde die Heilung von Zustellungsmängeln (i.S.
ZG a.F.) verneint, weil das in jenem Verfahren zuzustellende Schriftstück tatsächlich nicht an den Empfänger selbst, sondern an
sen Sohn in
sen Ladengeschäft übergeben worden war und der Empfänger --unwiderlegbar-- vorgetragen hatte, das Schriftstück persönlich nicht erhalten zu haben. Nach dieser Entscheidung kommt es für die Frage der Heilung von Zustellungsmängeln nur darauf an, dass der Empfänger das Schriftstück tatsächlich erhalten hat; der Zugang bei einem --mit dem Adressaten nicht in einer Haushaltsgemeinschaft lebenden-- Empfangsboten genügt danach nicht. 31 3. Rechtsprechung
BGH 32 Der BGH hat sich mit der Heilung von Zustellungsmängeln in den nachfolgenden Entscheidungen befasst. 33 a) Das Urteil
BGH vom 21. März 2001 VIII ZR 244/00 (Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2001, 1200) betraf die Bekanntgabe eines Mahnbescheids an einen Beklagten, der in einer Wohngemeinschaft lebte und dem der Postbedienstete den Mahnbescheid nicht ausgehändigt hatte; vielmehr hatte der Postbedienstete den Mahnbescheid einem Mitglied der Wohngemeinschaft übergeben, das den Bescheid auf den Küchentisch der Wohngemeinschaft legte. In dieser Übergabe
Mahnbescheides an einen Mitbewohner sah der BGH einen Zustellungsmangel, der mangels tatsächlichen Zugangs bei dem Empfänger auch nicht geheilt worden sei. Ein tatsächlicher Zugang setze nämlich voraus, dass das Schriftstück so in den Machtbereich
Adressaten gelange, dass er es behalten könne und von seinem Inhalt Kenntnis nehmen könne. Nur dadurch werde dem Empfänger als Ausprägung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück verschafft. Die Ablage
Schriftstücks auf dem Küchentisch der Wohngemeinschaft mit Zugriffsmöglichkeit für sämtliche Mitbewohner gewährleiste dies nicht; vielmehr hätte eine Heilung der Zustellungsmängel nur angenommen werden können, wenn der Adressat das Schriftstück in die Hand bekommen hätte. 34 b) In dem Urteil vom 15. März 2007 5 StR 536/06 (BGHSt 51, 257) hat der BGH entschieden, es fehle an der für § 4
Gewaltschutzgesetzes erforderlichen wirksamen vollstreckbaren Anordnung gegenüber dem Angeklagten, da ihm die einstweilige Verfügung nicht wirksam zugestellt worden sei. Durch die mündliche Wiedergabe
Verfügungsinhalts seien die Zustellungsmängel nicht geheilt worden. Eine Heilung hätte nur eintreten können, wenn ihm das Schriftstück ausgehändigt worden wäre. 35 4. Schrifttum 36 Im Schrifttum wird der tatsächliche Zugang i.S.
ZPO überwiegend bejaht, wenn das zuzustellende Schriftstück derart in den Machtbereich
Adressaten gelangt, dass dieser es behalten kann und Gelegenheit zur Kenntnisnahme von seinem Inhalt hat (Eichele in Saenger, ZPO,
Schriftstücks durch den Adressaten selbst voraus. Der bloße Eintritt in den Machtbereich genüge dagegen nicht. Denn das Recht auf rechtliches Gehör müsse tatsächlich und nicht nur potenziell gewahrt werden. 39 5. Auffassung
beschließenden Senats 40
Gesetzes entspricht zwar nicht der Vorstellung
Gesetzgebers ausweislich der Begründung
Regierungsentwurfs. Danach sollte das Fehlen
Datumsvermerks nicht zur Unwirksamkeit der Zustellung führen. Das hier zugrunde gelegte Verständnis wird der Bedeutung
Datumsvermerks jedoch besser gerecht, die sich auch darin zeigt, dass die Beachtung von § 180 Satz 3 ZPO zum notwendigen Inhalt der Zustellungsurkunde gemacht worden ist (§ 182 Abs. 2 Nr. 6 ZPO). 42
halb auszulegen. 46 c) Der Senat legt § 189 ZPO für die vorliegend zu beurteilende Fallgruppe dahin aus, dass das zuzustellende Schriftstück im Zeitpunkt
Einwurfs in den Briefkasten "tatsächlich zugegangen" ist, wenn zu diesem Zeitpunkt mit der Kenntnisnahme unter Beachtung
gewöhnlichen Geschehensablaufs gerechnet werden konnte. Dabei hat sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten lassen: 47 aa) Der Wortlaut
ZPO selbst enthält ebenso wenig wie die ZPO im Übrigen eine eigenständige Definition
Zugangs. 48
halb ist auf den allgemeinen Zugangsbegriff in § 130 Abs. 1 Satz 1
Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) zurückzugreifen. Danach ist eine Erklärung dem Empfänger zugegangen, wenn sie so in seinen Machtbereich gelangt ist, dass er unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (vgl. BGH-Urteile vom 26. November 1997 VIII ZR 22/97, Neue Juristische Wochenschrift --NJW-- 1998, 976, 977; vom 21. Januar 2004 XII ZR 214/00, NJW 2004, 1320; Urteil
Bundesarbeitsgerichts vom
Empfängers gelangt sein. Vor diesem Hintergrund wirkt der Ausdruck "tatsächlich zugegangen" in § 189 ZPO tautologisch. Jedenfalls ergibt sich aus ihm nicht, ob der tatsächliche Zugang i.S. von § 189 ZPO über die tatsächlichen Elemente
allgemeinen Zugangsbegriffs hinaus zusätzliche tatsächliche Voraussetzungen erfüllen muss und welche dies sind. 50
wegen unwirksamer Zustellungen Heilungsmöglichkeiten anbieten soll, nämlich zumindest einerseits für die Fälle, in denen sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt sowie andererseits für die Fälle, in denen das Dokument unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist (vgl. § 189 ZPO). 53 Dies schließt Fälle ein,- in denen der Zustellungsempfänger das Schriftstück zunächst tatsächlich nicht erhalten hat, weil es nicht in seinen, sondern den Machtbereich einer anderen Person gelangt ist- wie auch Fälle der vorliegenden Art, in denen das Schriftstück unzweifelhaft sogleich in den Machtbereich
Empfängers gelangt ist.Es liegt auf der Hand, dass diese unterschiedlichen Fallgruppen unterschiedliche Anforderungen an die Heilung der Zustellungsmängel stellen. 54 § 189 ZPO ist danach fallgruppenbezogen auszulegen. 55 dd) Bei der Auslegung ist maßgeblich vom Zweck der Zustellungsvorschriften auszugehen. Auch nach der Vorstellung
Gesetzgebers soll die Heilung eintreten, wenn der Zweck der Zustellung erfüllt ist. 56
Begriffs in § 166 Abs. 1 ZPO. Dies ist Voraussetzung für die Gewährung rechtlichen Gehörs und ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren. Darüber hinaus sollen die Zustellungsvorschriften einen sicheren Nachweis für die Zustellung und den Zeitpunkt der Zustellung schaffen. Dies dient allgemein der Rechtssicherheit und gewährleistet die verfahrensrechtliche Chancengerechtigkeit. 57
Zugangs eines Schriftstücks und
sen Zeitpunkt sicher nachweisen zu können und dem Adressaten der Zustellung eine zuverlässige Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück zu vermitteln (vgl. BFH-Urteil vom 12. Januar 2011 II R 30/09, BFH/NV 2011, 755, m.w.N.). Hieran hat sich durch die Neuordnung
Zustellungsrechts nichts geändert. 58
Ersatzzustellungsrechts generell keine weitergehenden --über die Regelung
1 Satz 1 BGB hinausgehenden-- strengeren Anforderungen an den Zugang gestellt hat. 60 Dies zeigt schon die für eine fehlerfreie Ersatzzustellung in § 180 Satz 2 ZPO getroffene Regelung, dass das Schriftstück "mit der Einlegung ... als zugestellt (gilt)" und es danach mithin nicht auf eine tatsächliche Kenntnisnahme von dem zuzustellenden Schriftstück, sondern allein auf die mit der Einlegung geschaffene Möglichkeit der Kenntnisnahme ankommt. 61 Auf dieser Grundlage kann dem Erfordernis eines tatsächlichen Zugangs in § 189 ZPO lediglich der Regelungswille
Gesetzgebers entnommen werden, die Adressaten fehlerhaft zugestellter Schriftstücke nicht schlechter zu stellen als die Adressaten ordnungsgemäß zugestellter Dokumente. Ein Anlass oder eine Absicht, sie darüber hinaus gegenüber Adressaten verfahrensfehlerfreier Ersatzzustellungen besser zu stellen, indem sie anders als letztere erst ab dem --im Übrigen regelmäßig objektiv kaum verifizierbaren-- Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme die mit der Zustellung verbundenen verfahrens- und materiell-rechtlichen Folgen gegen sich gelten lassen müssten, ist ersichtlich nicht gegeben. 62 ee) Bei der Auslegung muss auch berücksichtigt werden, dass die Mitteilung
Zustelldatums auf dem zuzustellenden Umschlag dem Zustellungsempfänger ermöglichen soll, für ihn geltende Fristen bestimmen zu können. Die Anordnung in § 180 Satz 3 ZPO dient eindeutig dem Schutz
Adressaten. Ihr Gewicht wird dadurch unterstrichen, dass die Mitteilung in der Zustellungsurkunde beurkundet werden muss. 63 ff) Vor diesem Hintergrund bewertet der Senat unter den Umständen
Streitfalls die objektiv-rechtlichen Zwecke der Zustellungsvorschriften höher als den Schutz
Adressaten. 64
Streitfalls von Anfang an erfüllt war. Mit dem Einwurf
Schriftstücks in den Kanzleibriefkasten war das Urteil so in den Machtbereich
Empfängers gelangt, dass er sicher von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Dementsprechend geht auch das Schrifttum zu Recht davon aus, dass § 189 ZPO die tatsächliche Kenntnisnahme nicht voraussetzt (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O., § 189 Rz 5). Zwar ist der Empfänger durch die fehlende Mitteilung über den Zeitpunkt der Zustellung benachteiligt. Der Hauptzweck der Zustellung, dem Empfänger die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, wird dadurch jedoch nicht berührt. 65
Heilungszeitpunkts spricht vor allem, dass nur sie dem objektiven Zustellungszweck zum Durchbruch verhilft, den Zeitpunkt der Zustellung auch im Fall der Heilung einer zunächst fehlgeschlagenen Zustellung rechtssicher bestimmen zu können. 66
Zustellungsempfängers sieht der Senat bei dieser Sachlage noch ausreichend gewahrt. Denn ihm obliegt es und er hat es in der Hand, den durch das Fehlen
Datumsvermerks hervorgerufenen Zweifel über das Datum der Zustellung gegebenenfalls durch einen Anruf bei Gericht zu beseitigen (vgl. unten unter III.1.b bb). 67
Senats für die Heilung unter den Umständen
Streitfalls zusätzlich darauf an, ob die Kenntnisnahme erwartet werden konnte. Darin liegt ein erheblicher Unterschied. In den Fällen der ursprünglich fehlgeleiteten Zustellung tritt die Heilung ohnehin erst zu einem anderen Zeitpunkt ein als bei wirksamer Ersatzzustellung. Für diese --hier nicht einschlägige Fallgruppe-- führt die Anwendung von § 189 ZPO auch nach Auffassung
Senats zu anderen Ergebnissen. 68 gg) Für eine Auslegung von § 189 ZPO, die das Interesse
Empfängers einseitig in den Vordergrund stellt, besteht keine Veranlassung. Soweit im Schrifttum Formulierungen aus den zitierten BGH-Entscheidungen verallgemeinert werden, indem generell für den Zeitpunkt der Heilung auf das physische In-Händen-Halten
Empfängers abgestellt wird, kann sich der Senat dem nicht anschließen. Könnte die Heilung einer fehlerhaften Ersatzzustellung in jedem Fall erst in dem Zeitpunkt eintreten, in dem der Empfänger das zuzustellende Schriftstück nach seinen nicht überprüfbaren Angaben tatsächlich in die Hände genommen hat, wäre ein angemessener Ausgleich zwischen den Interessen
Zustellungsempfängers und
Zustellenden nicht gewährleistet und der objektiv-rechtliche Zweck, den Zeitpunkt der Zustellung rechtssicher bestimmen zu können, würde verfehlt. Nicht zuletzt würde dadurch auch das mit der Neuordnung
Zustellungsrechts verfolgte Ziel
Gesetzgebers verfehlt, die Zustellung zu beschleunigen. 69
Gesetzgebers. Zwar sollten die Adressaten von fehlerhaft zugestellten Schriftstücken ersichtlich nicht schlechter gestellt werden als die Empfänger ordnungsgemäß zugestellter Schriftstücke. Der Gesetzgeber hatte aber --wie bereits ausgeführt-- erkennbar weder Anlass noch die Absicht, erstere besser zu stellen. 71
Zustellungsempfängers auch
halb nicht gerechtfertigt erscheint, weil der Zeitpunkt der Zustellung auch für den Zustellenden von Interesse sein kann. Das gilt jedenfalls, soweit --wie im Streitfall-- weder der Zustellende noch der Zustellungsempfänger das Fehlverhalten
Zustellers zu vertreten haben. Ein Interesse
Zustellenden an der alsbaldigen Heilung der Zustellung besteht, soweit daran materielle Rechtsfolgen geknüpft sind. Zwar ordnet § 167 ZPO regelmäßig die Rückwirkung der Zustellung an, wenn durch sie eine Frist gewahrt, die Verjährung neu beginnen oder gehemmt werden soll. Ob die Vorschrift auch bei Heilung einer zunächst fehlerhaften Zustellung Anwendung findet, bedarf hier keiner Entscheidung. Zumindest für die Entstehung von Prozesszinsen kommt es aber auf den Zeitpunkt der Zustellung an. Der Beginn der Verzinsung liegt grundsätzlich im Interesse
Zustellenden. Eine alle Interessen berücksichtigende Auslegung muss auch diese Gesichtspunkte in den Blick nehmen, da das Zustellungsrecht nach der Vorstellung
Gesetzgebers in allen Verfahrensordnungen einheitlich ausgestaltet sein soll. 72 d) In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung
BGH geht der Senat davon aus, dass die Möglichkeit der Kenntnisnahme bei einer Rechtsanwaltskanzlei erwartet werden kann, wenn das zuzustellende Schriftstück am Vormittag
Heiligabends in den Briefkasten eingeworfen wird und wenn dieser Tag ein Werktag ist. 73 Dem kann der Zustellungsempfänger nicht mit Erfolg entgegenhalten, er sei an diesem Tag nicht im Büro gewesen. Wenn sich der Zustellungsempfänger während der üblichen Geschäftszeiten nicht in seinem Büro aufhält und den Briefkasten nicht leert, hat er die Folgen zu tragen. Daran ändert das Fehlen
Vermerks gemäß § 180 Satz 3 ZPO nichts. Der Vermerk soll den Empfänger über das Datum der Zustellung unterrichten, nachdem er eine Abschrift der Zustellungsurkunde nicht mehr erhält. Das Fehlen
Vermerks befreit den Zustellungsempfänger aber nicht von der Obliegenheit, diejenigen Schriftstücke, die bereits in seinen Machtbereich gelangt sind, während der üblichen Geschäftszeiten auch zur Kenntnis zu nehmen. Andernfalls muss er sich die nach objektiven Kriterien zu bestimmende Möglichkeit der Kenntnisnahme als für den Fristbeginn maßgeblichen Zeitpunkt entgegenhalten lassen. 74 6. Keine Abweichung von der Rechtsprechung
BGH 75 Mit dieser Beurteilung weicht der vorlegende Senat nicht von den Entscheidungen
BGH in HFR 2001, 1200 und in BGHSt 51, 257 ab. Die Sachverhaltskonstellationen, über die der BGH zu entscheiden hatte, betrafen jeweils andere Arten der Ersatzzustellung, welche zudem die Mitwirkungshandlung weiterer Personen erforderten. Sie unterscheiden sich damit wesentlich von der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten. 76 Ist nämlich --anders als im Streitfall-- der tatsächliche Erhalt eines Schriftstücks als solcher bestritten und haben zudem dritte Personen, die keine Vertreter
Adressaten sind, Zugriff auf das zuzustellende Schriftstück, kann es letztlich für eine Heilung von Zustellungsmängeln nur auf den Zeitpunkt ankommen, in welchem der Adressat das Schriftstück physisch erlangt. Denn die Übergabe
zuzustellenden Schriftstücks an Mitbewohner oder Empfangsboten kann für die Annahme eines "tatsächlichen" Zugangs i.S.
ZPO nicht genügen, weil die Mitwirkung dritter Personen für die mit der Heilung einer fehlerhaften Zustellung unterstellte Möglichkeit der Kenntnisnahme
Zustellungsempfängers nicht hinreichend sicher zu bejahen ist. Ob der BGH die Formel vom "In-den-Händen-halten" in diesen Fällen
halb nur als Verbildlichung für das nach § 130 BGB erforderliche Gelangen in den Machtbereich verstanden wissen wollte, dass das zunächst fehlgeleitete Schriftstück tatsächlich in den Zugriffsbereich
Adressaten gelangt sein muss, kann hier auf sich beruhen. Der Streitfall liegt in tatsächlicher Hinsicht anders. Wenn der Empfänger --wie hier-- den Brief nur aus seinem Briefkasten nehmen muss, steht dem tatsächlichen Zugriff nichts entgegen. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme ist damit sicher. 77 III. Entscheidungserheblichkeit der vorgelegten Rechtsfrage 78 Die dem Großen Senat vorgelegte Rechtsfrage ist für das vom vorlegenden Senat in Aussicht genommene Urteil entscheidungserheblich. 79 1. Entscheidung im Fall der Bejahung der Vorlagefrage 80 Bejaht man die Vorlagefrage, ist die Revision der Kläger unzulässig. Die Kläger hätten das Rechtsmittel nicht fristgerecht eingelegt (siehe unter III.1.a). Auch wäre eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu gewähren (siehe unter III.1.b). 81 a) Die Revision der Kläger wäre verspätet beim BFH eingelegt worden. 82 aa) Das Urteil
FG wäre dem Prozessbevollmächtigten danach am 24. Dezember 2008 zugestellt worden. Das ergibt sich im Streitfall nicht aus § 180 Satz 2 i.V.m. § 182 Abs. 1 ZPO, sondern aus § 189 ZPO. 83
Prozessbevollmächtigten der Kläger eingeworfen worden. Die Ersatzzustellung war auch zulässig, weil das Büro
Prozessbevollmächtigten am 24. Dezember 2008 nicht besetzt war. Der Senat hat auch keine Zweifel, dass der Umschlag tatsächlich an diesem Tag in den Briefkasten eingelegt worden ist. 84 Gleichwohl ist im Streitfall nicht der durch die Zustellungsurkunde nachgewiesene Zeitpunkt der Einlegung in den Briefkasten
Zustellungsempfängers maßgeblich, denn die Zustellung verstieß gegen zwingende Zustellungsvorschriften. Die Regelung
Satz 3 ZPO, die den Zusteller bei der Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten dazu verpflichtet, auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks einen Vermerk über das Datum der Zustellung anzubringen, gehört auch nach der Reform der ZPO zu den zwingenden Zustellungsvorschriften i.S.
Im Streitfall hat der Zusteller das Datum der Einlegung in den Briefkasten auf dem Umschlag
zuzustellenden Schriftstücks nicht vermerkt. 85
Prozessbevollmächtigten eingelegt und dadurch derart in
sen Machtbereich gelangt, dass er jederzeit von seinem Inhalt Kenntnis nehmen konnte. Mit der tatsächlichen Kenntnisnahme konnte auch am
halb am
31. Dezember in Bürobetrieben). Auf eine abweichende individuelle betriebliche Übung kann es im Interesse der Klarheit der Fristenberechnung nicht ankommen. 87 (b) Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der zuzustellende Umschlag am Vormittag
24. Dezember 2008 in den Briefkasten der Kanzlei
Prozessbevollmächtigten der Kläger eingelegt worden ist. Der als Zeuge einvernommene Postzusteller, der erkennbar kein eigenes Interesse am Ausgang
Verfahrens hatte, hat glaubhaft bekundet, dass die Kanzlei
Klägervertreters am Beginn seiner täglichen Zustellungstour gelegen habe. Er sei sich
halb, auch wenn er sich an den einzelnen Vorgang nicht erinnere, ganz sicher, dass er die Post für die Kanzlei
Klägervertreters stets vormittags in den Briefkasten eingeworfen habe. 88
Prozessbevollmächtigten, das auch in einem Organisationsmangel liegen kann (vgl. BFH-Beschluss vom 19. März 1996 VII S 17/95, BFH/NV 1996, 818), ist dem Rechtsmittelführer nach § 155 FGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Ein Prozessbevollmächtigter muss insbesondere die Arbeitsabläufe in seinem Büro so organisieren, dass Fehlerquellen bei der Berechnung und der Überwachung von Fristen nahezu ausgeschlossen sind (Urteil
Bundessozialgerichts vom 27. Mai 2008 B 2 U 5/07 R, Neue Zeitschrift für Sozialrecht 2009, 413). 91 bb) Im Streitfall haben die Kläger die Revisionseinlegungsfrist nicht ohne Verschulden versäumt. Denn sie müssen sich ein Verschulden ihres Bevollmächtigten zurechnen lassen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger kann sich im Streitfall auch nicht auf ein Versehen seiner Büroangestellten Frau B berufen. 92
auf dem Zustellungskuverts angebrachten Zustellungsvermerks
Postbediensteten selbst nachprüft. Fehlt der Datumsvermerk, so muss er sich auf andere Weise, z.B. durch Rückfrage beim FG, über das Zustellungsdatum erkundigen (BFH-Beschluss in BFH/NV 1992, 829; vgl. auch BGH-Beschluss vom 24. April 2007 AnwZ (B) 93/06, NJW 2007, 2186, m.w.N.). 93
halb von eigenen Aufklärungsbemühungen absehen, weil seine Büroangestellte Frau B auf dem Umschlag den 29. Dezember 2008 als Eingangsdatum vermerkt hatte. Auf die Richtigkeit
Vermerks durfte der Klägervertreter nicht ohne Weiteres vertrauen; zumindest hätte er sich bei Frau B über den Hintergrund
Vermerks erkundigen müssen, da die Kanzlei zwischen dem
Einwurfs gerichtet, sondern es wäre auf den Zeitpunkt
tatsächlichen Zugangs i.S.
Die fehlerhafte Zustellung wäre in diesem Fall jedoch erst am Montag, den
Merkmals "tatsächlich zugegangen"
ZPO weicht der vorlegende Senat von dem Beschluss
VI. Senats in BFH/NV 2007, 2332 ab. Auf Anfrage
vorlegenden Senats hat der VI. Senat mit Beschluss vom 13. November 2012 VI ER-S 3/12 mitgeteilt, dass er einer Abweichung von seiner Rechtsauffassung nicht zustimme. Der Adressat müsse zur Wahrung seines Rechts auf rechtliches Gehör in die Lage versetzt werden, die Fristberechnung sicher vornehmen zu können. Nur dann sei der Zustellungszweck erreicht. Der Zustellende bedürfe dagegen keines besonderen Schutzes. Denn er könne jederzeit eine erneute --ordnungsgemäße-- Zustellung veranlassen. 100 Weitere Anfragen nach § 11 Abs. 3 Sätze 1 und 3 FGO waren mangels Entscheidungserheblichkeit nicht erforderlich. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201310202&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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