STRE201310277 BFH 11. Senat 20130905 XI R 7/12 Urteil § 32 Abs 4 S 1 Nr 2 Buchst b EStG 2009, § 63 Abs 1 S 2 EStG 2009, § 21 WehrPflG, Abschn 63.3.2.6 S 1 DA-FamEStG 2009, Abschn 63.3.2.6 S 2 DA-FamES

viermonatigen Übergangszeitraums

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ESt

G zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung

gesetzlichen Wehrdienstes nicht bereits am ersten, sondern erst an einem späteren Tag

Monats zum gesetzlichen Wehrdienst einberufen, besteht für diesen Monat grundsätzlich ein Anspruch auf Kindergeld (Abweichung von Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030). 1 I. Die Beteiligten streiten darüber, ob dem Kläger und Revisionskläger (Kläger) Kindergeld für April 2010 (Streitzeitraum) zusteht, obwohl sein Sohn A in diesem Monat zum gesetzlichen Wehrdienst einberufen worden ist. 2 Der Kläger bezog für den am 8. Dezember 1990 geborenen A zunächst über das 18. Lebensjahr hinaus Kindergeld, weil sich A am Oberstufenzentrum X in Z in Ausbildung befand. Anfang 2010 brach A diese Ausbildung ab. Er meldete sich anschließend zur Musterung und wurde mit Wirkung ab 1. April 2010 zur Ableistung

Grundwehrdienstes einberufen. 3 Tatsächlich trat A nach den --unstreitigen-- Feststellungen

Finanzgerichts (FG) seinen Wehrdienst wegen der Osterfeiertage (Karfreitag,

1. April 2010, bis Ostermontag,
2. April 2010) aber erst am
3. April 2010 an. Gleichwohl erhielt er für den gesamten Monat April 2010 Wehrsold. 4 Die frühere Beklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) hob, nachdem der Kläger ihr unter dem
4. April 2010 die Einberufung

A mitgeteilt hatte, durch Bescheid vom 18. Mai 2010 die Kindergeldfestsetzung für A ab April 2010 auf und forderte das gezahlte Kindergeld für April 2010 vom Kläger zurück. 5 Den Einspruch

Klägers vom 14. Juni 2010, der sich nur gegen die Aufhebung der Kindergeldfestsetzung für den Monat April 2010 richtete und mit dem der Kläger geltend machte, es reiche aus, dass A an einem Tag

Monats die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt habe, was vorliegend vom

1. bis
2. April 2010 der Fall gewesen sei, wies die Familienkasse durch Einspruchsentscheidung vom
3. Juni 2010 als unbegründet zurück. Sie führte aus, der Wehrdienst beginne immer am Monatsersten, selbst wenn er erst einige Tage später tatsächlich angetreten werde. 6 Das FG wies die Klage, mit der der Kläger geltend machte, der Beginn

Wehrdienstes ergebe sich gemäß § 21

Wehrpflichtgesetzes (WPflG) aus dem Einberufungsbescheid, ab. Es vertrat die Auffassung, A habe sich am 1. April 2010 nicht mehr in einer Übergangszeit zwischen Ausbildung und Ableistung

Wehrdienstes i.S.

§ 32Abs.

4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b

Einkommensteuergesetzes (EStG) befunden; denn die Ableistung

Wehrdienstes in diesem Sinne beginne zu dem Zeitpunkt, ab dem nach § 2 Abs. 3

Soldatengesetzes (SG) die Dienstzeit

Soldaten gerechnet werde. A habe

halb für den gesamten Monat April 2010 Sold erhalten. Das Abstellen auf den Beginn der Besoldung sei gerechtfertigt, weil Hintergrund

Ausschlusses von Wehrdienstleistenden aus dem Katalog der Berücksichtigungstatbestände

§ 32Abs. 4 Satz 1 ESt

G der Umstand sei, dass die Kinder eine einheitliche und umfängliche Besoldung erhalten. Es entspreche daher Sinn und Zweck

Gesetzes, diesen Zeitpunkt für den Ausschluss aus dem Katalog der Berücksichtigungstatbestände heranzuziehen. 7 Hiergegen richtet sich die Revision, mit der der Kläger die Verletzung materiellen Rechts (§ 62, § 63 Abs. 1, § 32 Abs. 4 und 5 EStG, § 1, § 2 Abs. 3 SG und § 21 WPflG) rügt. Er macht geltend, A habe sich zwischen dem 1. und 6. April 2010 noch in einer Übergangszeit befunden. Zwar sei für die Dienstzeitberechnung und Besoldung

A nach § 2 Abs. 3 SG der 1. April 2010 maßgeblich; die soldatischen Verpflichtungen

A hätten jedoch erst im Zeitpunkt der Einberufung eingesetzt.

halb beginne z.B. auch die rentenversicherungsrechtliche Beitragszeit nach der Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit erst mit der Einberufung. Das Urteil

FG weiche zudem von den Urteilen

Bundesfinanzhofs (BFH) vom

1. August 2008 III R 88/07 (BFH/NV 2009, 132) und vom
2. Mai 2010 III R 4/10 (BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827) ab. Soweit sich die Familienkasse auf entgegenstehende Verwaltungsanweisungen berufe, seien diese für die Gerichte nicht bindend. 8 Der Kläger beantragt sinngemäß, das Urteil

FG, den Aufhebungs- und Rückforderungsbescheid vom

1. Mai 2010 sowie die Einspruchsentscheidung vom
2. Juni 2010 aufzuheben. 9 Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. 10 Sie macht geltend, sie sei aufgrund

--für sie bindenden-- Abschn. 63.3.2.6 Abs. 3 Sätze 1 und 2 der Dienstanweisung zur Durchführung

Familienleistungsausgleichs nach dem X. Abschnitt

Einkommensteuergesetzes --DA-FamEStG 2009-- (BStBl I 2009, 1030) gehalten, den Anspruch

Klägers zu verneinen. Die Dienstanweisung gehe --wie das FG-- davon aus, dass der Wehrdienst am ersten Tag

Monats beginne, auch wenn der Dienstantritt --wie hier-- erst einige Tage später erfolge. 11 II. Im Streitfall hat zum

1. Mai 2013 ein gesetzlicher Beteiligtenwechsel stattgefunden; Beklagter ist nunmehr die Familienkasse B (vgl. z.B. BFH-Urteile vom
2. August 2007 X R 2/04, BFHE 218, 533, BStBl II 2008, 109; vom
3. Mai 2013 III R 8/11, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2013, 1698, Rz 11; vom
4. Mai 2013 XI R 38/11, juris, Rz 14). Das Rubrum

Verfahrens ist

halb zu ändern. III. 12 Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Entscheidung in der Sache selbst (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Dem Kläger steht im Monat April 2010 Kindergeld für A zu, weil A bis einschließlich 5. April 2010 als Kind i.S.

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 2 ESt

G im Rahmen

Kindergeldrechts zu berücksichtigen war. 13

1. Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 i.V.m. § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b EStG wird ein Kind, das das
2. Lebensjahr, aber noch nicht das
3. Lebensjahr vollendet hat, beim Kindergeld u.a. dann berücksichtigt, wenn es sich in einer Übergangszeit von höchstens vier Monaten befindet, die zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Ableistung

gesetzlichen Wehr- oder Zivildienstes liegt. Dies gilt auch dann, wenn --wie im Streitfall-- das Kind eine Ausbildung abgebrochen und auf diese Weise einen Ausbildungsabschnitt beendet hat (vgl. z.B. BFH-Urteil vom

1. Februar 2006 III R 82/03, BFHE 212, 476, BStBl II 2008, 702; Abschn. 63.3.3 Abs. 2 Satz 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030). 14
2. Nach der Rechtsprechung

BFH befindet sich ein Kind, das den Wehrdienst (z.B. wegen eines davorliegenden Wochenendes) nicht am ersten Tag eines Monats, sondern erst am dritten Tag

Monats antreten kann, am ersten und zweiten Tag

Monats noch in der Übergangszeit zwischen einem Ausbildungsabschnitt und der Leistung

Wehrdienstes, wodurch in diesem Monat noch ein Anspruch auf Kindergeld begründet wird (vgl. BFH-Urteil in BFH/NV 2009, 132, unter II.3.c; siehe auch BFH-Urteile in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827, Rz 14 f.; vom gleichen Tag III R 5/10, nicht veröffentlicht, unter II.3.d, beide zum Antritt

Zivildienstes am vierten Tag

Monats; BFH-Beschluss vom 31. Mai 2010 III B 38/10, BFH/NV 2010, 2242, zum Antritt

Zivildienstes am 16. Tag

Monats; siehe erstmals auch Abschn. 63.5 Abs. 3 Satz 2 DA-FamEStG 2011, BStBl I 2011, 716; a.A. Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030). 15 Dahinter steht die Überlegung, dass nach dem Monatsprinzip

§ 66Abs. 2 ESt

G das Kindergeld monatlich vom Beginn

Monats an gezahlt wird, in dem die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, bis zum Ende

Monats, in dem die Anspruchsvoraussetzungen wegfallen. Es reicht

halb zur Begründung eines Kindergeldanspruchs aus, dass an einem Tag

Monats die Berücksichtigungsvoraussetzungen nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 i.V.m. § 32 EStG erfüllt sind; eine Kürzung ist nur dann erlaubt, wenn die Anspruchsvoraussetzungen an keinem Tag

Monats vorliegen (vgl. BFH-Urteil in BFHE 229, 337, BStBl II 2010, 827; zum Monatsprinzip siehe auch BFH-Urteile vom

1. März 2012 III R 51/08, BFH/NV 2012, 1765; vom
2. Oktober 2012 V R 43/11, BFHE 239, 327, BStBl II 2013, 491). 16
3. Nach diesen Grundsätzen, denen sich der erkennende Senat anschließt, steht dem Kläger --entgegen der Auffassung der Familienkasse und

FG-- im Streitzeitraum ein Anspruch auf Kindergeld für A zu; denn A befand sich vom 1. April 2010 bis zum Tag vor seiner Einberufung in einer Übergangszeit i.S.

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ESt

G. Dies reicht zur Begründung eines Kindergeldanspruchs im Monat April 2010 aus. 17 a) Soweit das FG dagegen --unter Berufung auf den BFH-Beschluss vom 28. Januar 2009 III B 183/08 (BFH/NV 2009, 911)-- die Auffassung vertreten hat, es sei für den Berücksichtigungstatbestand

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ESt

G maßgeblich, dass A bereits ab

1. April 2010 besoldet worden sei, weil seine Dienstzeit nach § 2 Abs. 3 SG bereits am
2. April 2010 begonnen habe, greift diese Überlegung aus zwei Gründen nicht durch: 18 aa) Zum einen ist, soweit das FG mit dem Abstellen auf die Besoldung im Ergebnis berücksichtigen will, dass auch schon vom
3. bis
4. April 2010 keine typische Unterhaltssituation bestand, nach der Rechtsprechung

BFH das Vorliegen einer typischen Unterhaltssituation kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der einzelnen Berücksichtigungstatbestände; ob ein Kind wegen eigener Einkünfte typischerweise nicht auf Unterhaltsleistungen der Eltern angewiesen und

halb nicht als Kind zu berücksichtigen ist, war im Streitzeitraum nicht (bereits) bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ESt

G zu ermitteln, sondern erst auf einer zweiten Stufe bei der Prüfung, ob die Einkünfte und Bezüge

Kindes den maßgebenden Grenzbetrag überschreiten (vgl. BFH-Urteile vom

1. Juni 2010 III R 34/09, BFHE 230, 61, BStBl II 2010, 982; vom
2. April 2011 III R 50/10, BFH/NV 2011, 1329; vom
3. April 2013 III R 24/12, zur amtlichen Veröffentlichung bestimmt, BFH/NV 2013, 1307). 19 bb) Außerdem hat das FG bei seiner Argumentation nicht hinreichend berücksichtigt, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) als auch der BFH als "einheitliche und umfängliche Besoldung", auf die das FG als schädlich für den Berücksichtigungstatbestand

§ 32Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ESt

G abstellen will, die Leistungen nach §§ 2 ff.

Wehrsoldgesetzes in der im Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --WSG a.F.-- (BGBl I 2008, 1718) angesehen haben (BVerfG-Beschluss vom 29. März 2004 2 BvR 1670/01 u.a., Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2004, 694; BFH-Beschluss in BFH/NV 2009, 911). Zu der von BVerfG und BFH für die Verfassungsmäßigkeit

§ 32Abs. 4 Satz 1 ESt

G argumentativ herangezogenen "einheitlichen und umfänglichen Besoldung"

Wehrdienstleistenden zählten nicht nur der vom FG erwähnte Wehrsold (§ 2 WSG a.F.), sondern u.a. auch die unentgeltliche Gemeinschaftsverpflegung (§ 3 Abs. 1 WSG a.F.) und die unentgeltliche Unterkunft (§ 4 Satz 1 WSG a.F.). Diese Sachbezüge hat A vor seiner Einberufung am 6. April 2010 indes nicht erhalten; denn er hatte sich erst entsprechend dem Einberufungsbescheid, der Ort und Zeitpunkt

Diensteintritts bekanntgab (§ 21 Abs. 1 Satz 2 WPflG), zum Wehrdienst in der Bundeswehr zu stellen (§ 21 Abs. 2 WPflG). Das Wehrdienstverhältnis begann im Streitzeitraum bei Soldaten, die --wie A-- aufgrund

WPflG zum Wehrdienst einberufen wurden, erst mit dem Zeitpunkt, der nach Maßgabe

WPflG für den Diensteintritt festgesetzt wurde (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SG). Zeitpunkt

Diensteintritts

A war nach den unstreitigen tatsächlichen Feststellungen

FG, die mit Verfahrensrügen nicht angegriffen worden sind, erst der

1. April
2. 20 b) Der Hinweis der Familienkasse auf eine anders lautende Dienstanweisung (Abschn. 63.3.2.6 Sätze 1 und 2 DA-FamEStG 2009, BStBl I 2009, 1030) führt zu keiner anderen Beurteilung; denn dabei handelt es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsanweisung, die die Gerichte nicht bindet (vgl. Senatsurteil vom
3. April 1995 XI R 81/93, BFHE 178, 4, BStBl II 1995, 754, unter II.3.; Senatsbeschluss vom
4. Dezember 2008 XI B 250/07, BFH/NV 2009, 394; BFH-Urteil vom
5. Januar 2011 V R 12/08, BFHE 232, 261, BStBl II 2012, 61, Rz 68). 21
6. Die Sache ist spruchreif. Die weiteren Voraussetzungen für die Gewährung von Kindergeld für A liegen nach Lage der Akten, auf die das FG Bezug genommen hat, vor. Insbesondere ergibt sich aus dem Antrag

A auf Gewährung von Leistungen zur Sicherung

Lebensunterhalts nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch sowie der Höhe

vom FG festgestellten Wehrsolds, dass der Grenzbetrag im Jahr 2010 nicht überschritten worden ist. Hierüber besteht zwischen den Beteiligten auch kein Streit. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201310277&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public