STRE201350594 BFH 11. Senat 20130930 XI B 69/13 Beschluss § 96 Abs 2 FGO, § 115 Abs 2 Nr 3 FGO, § 116 Abs 6 FGO, Art 103 Abs 2 GG vorgehend Finanzgericht des Saarlandes, 22. Mai 2013, Az: 2 K 1063/12, Urteilnachgehend BFH, 17. März 2015, Az: XI B 11/14, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Übergehen eines Beweisantrages 1. NV: Das Gericht hat vor Erlass seines Urteils die von ihm durch einen Beweisbeschluss geschaffene Prozesslage mit der erforderlichen Klarheit wieder zu beseitigen, wenn es nicht mehr beabsichtigt, den Beweis zu erheben. 2. NV: Erörtert das Gericht mit den Beteiligten lediglich, welche Konsequenzen aus dem Nichterscheinen eines Zeugen zu ziehen seien, hat es nicht unmissverständlich zu erkennen gegeben, dass es den Beweisbeschluss nicht mehr ausführen wird. 1 I. Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist Mutter des im Jahr 1991 geborenen Sohnes M, der im Jahr 2010 zum Zimmerer ausgebildet wurde. Sie bezog für M zunächst Kindergeld für Januar bis Dezember 2010 (Streitzeitraum). 2 Unter dem 16. Mai 2011 hob die frühere Beklagte (die Familienkasse X) die Kindergeldfestsetzung betreffend M für 2010 mit der Begründung auf, dass der für den Bezug von Kindergeld maßgebliche Grenzbetrag überschritten sei. Der Einspruch der Klägerin, mit dem die Klägerin geltend machte, der Grenzbetrag sei unterschritten, weil weitere Werbungskosten des M einkünftemindernd zu berücksichtigen seien, blieb erfolglos. 3 Im Laufe des Klageverfahrens erließ das Finanzgericht (FG) zunächst am 8. Februar 2013 einen ersten Beweisbeschluss, mit dem die Vernehmung des Arbeitgebers des M, Herrn A, angeordnet wurde. In der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2013 wurde, nachdem die Beteiligten Sachanträge gestellt hatten, A als Zeuge vernommen. Nach der Aussage des A beantragte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, M ebenfalls als Zeugen zu vernehmen. Das FG schloss im Anschluss daran die mündliche Verhandlung und verkündete den Beschluss, dass eine Entscheidung den Beteiligten zugestellt wird. 4 Das FG erließ am selben Tag einen zweiten Beweisbeschluss, wonach zu der Frage, ob M im Jahr 2010 den Sammeltransport des A auch für Fahrten zu den einzelnen Baustellen genutzt und ob M weitere Werbungskosten gehabt habe, M als Zeuge vernommen werden soll. In der Folgezeit wurden die Beteiligten und M zu einer mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2013 geladen. 5 Die Klägerin teilte am Morgen des 22. Mai 2013 dem FG telefonisch mit, M habe "von der Arbeit nicht frei bekommen" und könne deshalb zum Termin nicht erscheinen. Das FG wies die Klägerin mehrmals darauf hin, dass unentschuldigtes Fehlen eines Zeugen rechtliche Konsequenzen haben könne. 6 Zu der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2013 erschien M gleichwohl nicht. In der Niederschrift über die mündliche Verhandlung ist zunächst festgehalten, dass das FG die Beteiligten darüber informiert habe, dass M nicht erscheinen werde. In der Niederschrift heißt es sodann: "Mit den Beteiligten wurde erörtert, welche Konsequenzen aus dem Nichterscheinen des Zeugen zu ziehen seien. Der Klägervertreter erklärte, er habe mit der Klägerin gesprochen; diese habe ihm erklärt, dann müsse man halt einen neuen Termin machen. Mit Blick auf diese Erklärung könne er keine Prozesserklärung im Sinne der Klagerücknahme vornehmen. Der Vertreter der Klägerin erläuterte, damit sei gemeint, er könne den Verzicht auf die Zeugeneinvernahme nicht erklären." Die mündliche Verhandlung wurde sodann geschlossen und das FG verkündete den Beschluss, dass eine Entscheidung den Beteiligten zugestellt wird. 7 Durch Urteil vom 22. Mai 2013 wies das FG die Klage ab. Es legte dar, warum nach seiner Berechnung und auf Basis der Aussage des A der Grenzbetrag überschritten sei. Weiter heißt es im Urteil, angesichts dieser eindeutigen Berechnung habe das FG keinen Grund gesehen, den Termin der mündlichen Verhandlung am 22. Mai 2013 aufzuheben. Darüber hinaus habe keiner der Verfahrensbeteiligten, trotz ausführlicher Diskussion in der mündlichen Verhandlung über die weitere Verfahrensweise nach Ausbleiben des Zeugen, eine in Aussicht gestellte Entscheidung des Senats ohne Vernehmung des Zeugen gerügt. Vielmehr habe der Bevollmächtigte der Klägerin zwar eine weitere mündliche Verhandlung vorgeschlagen, jedoch ausdrücklich erklärt, dass er deshalb derzeit keine weitere Prozesserklärung abgeben könne. 8 Mit ihrer Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rügt die Klägerin Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO). Sie macht geltend, die Nichtvernehmung des M sei verfahrensfehlerhaft und verletze sie in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör. 9 II. Die zulässige Beschwerde ist begründet; sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das FG gemäß § 116 Abs. 6 FGO. 10 1. Der von der Klägerin geltend gemachte Verfahrensfehler i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann, liegt vor. Das FG hat der Klägerin rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes, § 96 Abs. 2 FGO) versagt, indem es ihr vor Erlass des Urteils nicht mit der erforderlichen Klarheit zu erkennen gegeben hat, dass es entgegen dem Beweisbeschluss vom 13. März 2013 nicht mehr beabsichtigte, den Zeugen M zu vernehmen. 11
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