STRE201350639 BFH 1. Senat 20131016 I B 8/13 Beschluss § 115 Abs 2 Nr 2 Alt 2 FGO, § 174 Abs 1 AO, § 96 Abs 2 FGO, Art 103 Abs 1 GG, § 116 Abs 3 S 3 FGO vorgehend Niedersächsisches Finanzgericht, 11.

Drittstaaten-Behörden nicht anwendbar. Zum anderen sind seiner Auffassung nach im Streitfall keine widerstreitenden Steuerfestsetzungen i.S.

§ 174Abs.

1 AO gegeben, weil der deutsche Fiskus

einem inländischen Wohnsitz des Klägers ausgegangen sei, während der chinesische Fiskus offenbar einen solchen in China angenommen habe und mithin den Bescheiden nicht derselbe Sachverhalt zugrunde liege. 8 2. In einem solchen Fall eines auf kumulative Begründungen gestützten FG-Urteils ist die Nichtzulassungsbeschwerde nur zulässig, wenn der Beschwerdeführer hinsichtlich jeder der Begründungen einen Zulassungsgrund geltend macht und hinreichend begründet (z.B. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2010 I B 21-25/10, BFH/NV 2011, 833; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 116 Rz 28, m.w.N.). An einer hinreichenden Begründung fehlt es hier jedenfalls in Bezug auf den zweiten Begründungsweg der Vorinstanz (keine widerstreitenden Steuerfestsetzungen). 9

1. a)Der Kläger macht insoweit zunächst geltend, er habe nicht mit dieser Begründung rechnen können, nachdem das FG zuvor das Verfahren mit Blick auf den ersten Begründungsweg bis zur Entscheidung des Senats in der Sache I R 73/10 (Senatsurteil vom 9. Mai 2012 I R 73/10, BFHE 238, 1, BStBl II 2013, 566) zum Ruhen gebracht hatte. 10 Eine unzulässige "Überraschungsentscheidung" (Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, § 96 Abs. 2 FGO, Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes) liegt jedoch nur dann vor, wenn das FG einen bisher nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein kundiger Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht hat rechnen müssen (Senatsbeschluss vom 23. Mai 2006 I B 97/05, BFH/NV 2006, 2083). Dies ist dann nicht der Fall, wenn dieser Gesichtspunkt zuvor Gegenstand des Vorbringens der Beteiligten gewesen ist. Aus diesem Grund darf sich das Beschwerdevorbringen nicht darauf beschränken, das Verhalten des FG zu schildern, sondern muss sich auch mit dem Vortrag der anderen Beteiligten befassen (Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 25. April 2006 X B 38/05, BFH/NV 2006, 1444). Daran fehlt es hier. Der Kläger lässt unerwähnt, dass das FA die im zweiten Begründungsweg vom FG aufgegriffene Argumentation ausweislich der Feststellungen im angefochtenen Urteil schon während des Verfahrens vertreten hatte. 11 Im Übrigen hat der Kläger nicht dargetan, was er noch vorgetragen hätte, wenn er vorher auf die Rechtsauffassung des FG hingewiesen worden wäre und dass aufgrund dieses Vorbringens eine andere Entscheidung des FG möglich gewesen wäre (vgl. zu diesem Darlegungserfordernis Gräber/Ruban, a.a.O., § 119 Rz 14, m.w.N.). 12
2. b)Auch die Rüge des qualifizierten Rechtsanwendungsfehlers des FG führt nicht zur Revisionszulassung. Allerdings können besonders schwerwiegende Fehler des FG bei der Anwendung materiellen Rechts, die geeignet sind, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen, die Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO ermöglichen (Erforderlichkeit einer BFH-Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung). In diesem Sinne greifbar gesetzwidrig ist eine Entscheidung dann, wenn sie objektiv willkürlich und unter keinem Gesichtspunkt rechtlich vertretbar ist (z.B. Senatsbeschluss vom 18. April 2012 I B 123/11, BFH/NV 2012, 1299). 13 Solches ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers nicht. Er legt dar, dass seiner Auffassung nach die falsche Annahme des FA im Hinblick auf Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt des Klägers im Inland nicht als "Sachverhalt" i.S.

§ 174Abs.

1 AO angesehen werden könne. Dass die gegenteilige Sichtweise des FG jedoch die Grenze der objektiven Willkür überschreitet, legt er nicht schlüssig dar. Die pauschale Behauptung, auf der Grundlage dieser Argumentation wäre fast jeder Änderungsantrag nach § 174 Abs. 1 AO zum Scheitern verurteilt, wird nicht weiter begründet oder belegt. 14 Im Übrigen lässt sich für die Auffassung des FG ins Feld führen, dass eine Behörde einen Sachverhalt nur dann i.S.

§ 174Abs.

1 AO "berücksichtigt", wenn er ihr bei der Entscheidungsfindung bekannt war und als Entscheidungsgrundlage herangezogen und verwertet wurde (Senatsurteil in BFHE 238, 1, BStBl II 2013, 566; Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 174 AO Rz 10), das FA hingegen bei Erlass des streitgegenständlichen Bescheids keine Kenntnis vom Fehlen des Wohnsitzes und gewöhnlichen Aufenthalts des Klägers im Inland hatte. 15 c) Die in diesem Punkt behauptete Abweichung des angefochtenen Urteils

dem Senatsurteil in BFHE 238, 1, BStBl II 2013, 566 (Zulassungsgrund der Erforderlichkeit einer BFH-Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) wird vom Kläger ebenfalls nicht hinreichend begründet. Es fehlt bereits an dem grundlegenden Erfordernis, die nach Auffassung des Beschwerdeführers divergierenden abstrakten Rechtssätze aus den beiden Urteilen gegenüberzustellen, so dass die Abweichung sichtbar wird (z.B. Senatsbeschluss vom 25. April 2007 I B 117/06, BFH/NV 2007, 1619, m.w.N.). Auch die Vergleichbarkeit der Sachverhalte beider Urteile hat der Kläger nicht schlüssig dargetan. Denn entgegen der Darstellung in der Beschwerdebegründung kann dem Senatsurteil in BFHE 238, 1, BStBl II 2013, 566 kein Anhalt dafür entnommen werden, dass die Behörden in dem dortigen Fall --wie vom FG für den Streitfall angenommen-- unterschiedliche Vorstellungen über Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt des dortigen Klägers gehabt haben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201350639&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public