G nach § 38 SGB III n.F.)
G --sollte die Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung (SGB III n.F.) ein Verwaltungsakt sein-- nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe der Einstellungsverfügung voraussetzt. Nach dem Sinn und Zweck der Arbeitsuchendmeldung dürfte bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung eher darauf abzustellen sein, ob das arbeitsuchende Kind die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (vgl. § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F.). 1 I.Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der am … April 1990 geborene Sohn (S)
Klägers, Revisionsbeklagten und Antragstellers (Antragsteller) im Zeitraum Februar 2010 bis Oktober 2010 (Streitzeitraum) als arbeitsuchendes Kind zu berücksichtigen ist. 2 S war seit April 2009 bei der Agentur für Arbeit (AA) arbeitsuchend gemeldet. Arbeitslosengeld bezog er nicht. Sein letzter Kontakt mit der AA fand im August 2009 statt. Am
Aufhebungsbescheids für den Streitzeitraum begehrte, mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2012, 1476 veröffentlichten Urteil vom 1. März 2012 14 K 1209/11 Kg statt. Es entschied, S sei gemäß § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1
Einkommensteuergesetzes in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung (EStG) als Kind zu berücksichtigen. S habe sich im April 2009 bei der AA arbeitsuchend gemeldet. Dieser Status sei nicht entfallen, weil die AA keine wirksame Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2
Dritten Buchs Sozialgesetzbuch in der ab 1. Januar 2009 geltenden Fassung (SGB III n.F.) erlassen habe. Die Einstellungsverfügung sei ein Verwaltungsakt i.S.
Zehnten Buchs Sozialgesetzbuch (SGB X). Der Antragsteller habe bestritten, dass S die Einstellungsverfügung erhalten habe. Den Nachweis dafür, dass dem S die Einstellungsverfügung gleichwohl zugegangen sei, habe die Familienkasse A nicht geführt (§ 37 Abs. 2 Satz 3 SGB X). Die Berücksichtigung
S scheitere auch nicht daran, dass dieser sich letztmals im August 2009 bei der AA gemeldet habe. § 38 Abs. 3 SGB III n.F. führe nicht mehr dazu, dass die Meldung automatisch nach drei Monaten entfalle. 5 Die hiergegen von der Familienkasse A eingelegte Revision wird beim beschließenden Senat unter dem Az. III R 19/12 geführt. 6 Der Antragsteller beantragt mit Schreiben vom 1. Juli 2013, in dem die Familienkasse A als Antragsgegnerin bezeichnet ist, die Aussetzung der Vollziehung (AdV)
angefochtenen Bescheids. Zur Begründung trägt er vor: Der Antrag sei zulässig. Aus dem beigefügten Schreiben
Hauptzollamtes … vom … Juni 2013 ergebe sich, dass aus dem angegriffenen Bescheid bereits vollstreckt werde. Der Antrag sei auch begründet, weil das FG der Klage stattgegeben habe. Im Übrigen verweist er sinngemäß auf das in dieser Sache vor dem beschließenden Senat geführte Revisionsverfahren. 7 Der Antragsteller beantragt, die Vollziehung
Bescheids vom … November 2010 ab Fälligkeit bis einen Monat nach Zustellung
Revisionsurteils auszusetzen. 8 Die Familienkasse hat keinen Antrag gestellt. 9 II. Der beim Bundesfinanzhof (BFH) als dem zuständigen Gericht der Hauptsache (§ 69 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) gestellte Antrag auf AdV ist erfolgreich. 10
Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11
Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.). Der Antrag hätte daher gegen die Familienkasse XY als (neue) Beklagte, Revisionsklägerin und Antragsgegnerin (Antragsgegnerin) gerichtet werden müssen. Da jedoch im Streitfall die richtige Antragsgegnerin ohne weiteres erkennbar ist, war es nach dem Grundsatz der rechtsschutzgewährenden Auslegung geboten, die Bezeichnung der Antragsgegnerin entsprechend zu korrigieren (vgl. auch BFH-Beschluss vom 11. Juni 2010 IV S 1/10, BFH/NV 2010, 1851). 13 b) Ebenso ist die Zugangsvoraussetzung
4 FGO erfüllt, da dem Antragsteller die Vollstreckung droht (§ 69 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 FGO). Der vom Antragsteller vorgelegten Aufforderung und Mitteilung
Vollstreckungsbeamten vom … Juni 2013 (vgl. dazu § 290 der Abgabenordnung) lässt sich entnehmen, dass die Vollstreckung begonnen hat (vgl. BFH-Beschlüsse vom
angefochtenen Verwaltungsakts bestehen. So verhält es sich im Streitfall. 16 a) Der Senat legt den Antrag dahingehend aus, dass der Antragsteller die AdV
Aufhebungsbescheids vom … November 2010 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom … März 2011 für den Zeitraum Februar 2010 bis Oktober 2010 begehrt. Mit der Beseitigung deren Vollzugsfolgen ist die hierauf gestützte Rückforderung
Kindergeldes nicht mehr möglich (vgl. BFH-Beschluss vom 22. Januar 2004 VIII B 289/03, BFH/NV 2004, 759, unter II.2.a). 17 b) Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines angefochtenen Verwaltungsakts bestehen, wenn bei summarischer Prüfung neben für die Rechtmäßigkeit
Verwaltungsakts sprechenden Umständen gewichtige gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zutage treten, die (abgesehen von unklaren Tatfragen) Unsicherheit in der Beurteilung der entscheidungserheblichen Rechtsfrage bewirken (z.B. BFH-Beschluss vom 23. August 2007 VI B 42/07, BFHE 218, 558, BStBl II 2007, 799). Ist der Verwaltungsakt --wie im Streitfall-- bereits Gegenstand eines anhängigen Revisionsverfahrens, bestehen ernstliche Zweifel, wenn unter Berücksichtigung der eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten
Revisionsgerichts ernstlich mit der Aufhebung oder Änderung
angefochtenen Verwaltungsakts zu rechnen ist. Das bedeutet, dass bei vermutlichem Durcherkennen
BFH auf die Erfolgsaussichten
Revisionsverfahrens, bei voraussichtlicher Zurückverweisung auf die Erfolgsaussichten
dann fortgesetzten Klageverfahrens abzustellen ist. Im Falle einer Zurückverweisung bestehen ernstliche Zweifel allerdings auch dann, wenn sich aufgrund der bisherigen Feststellungen
FG nicht absehen lässt, ob die Klage letztlich Erfolg haben wird (BFH-Beschluss vom 11. August 2000 I S 5/00, BFH/NV 2001, 314). 18 c) Hiervon ausgehend bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit
angefochtenen Aufhebungsbescheids. 19 aa) Es ist streitig, ob der von S im Monat April 2009 begründete Status als Arbeitsuchender durchgehend im Streitzeitraum bestanden hat. Da keine ausdrückliche steuerliche Regelung besteht, wann der durch die Meldung begründete Status entfällt, sind für das Kindergeld diesbezüglich die Vorschriften
Sozialrechtes, hier insbesondere § 38 SGB III, heranzuziehen (Senatsurteil vom
Arbeitsuchenden nicht mehr auf drei Monate; sie besteht vielmehr grundsätzlich unbefristet fort (Gagel/Winkler, SGB III, § 38 Rz 58). Allerdings kann die AA gegenüber dem Arbeitsuchenden, der nicht unter § 38 Abs. 3 Satz 1 SGB III n.F. fällt (u.a. Nichtleistungsbezieher), die Vermittlung einstellen, wenn dieser die ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt nach § 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F. obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben. Für diesen Fall sieht § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. als neue "Sanktion" den Ausschluss von der Vermittlung für zwölf Wochen vor (sog. Vermittlungssperre; Gagel/Winkler, a.a.O., § 38 Rz 60). 21 bb) Danach sind im Streitfall die --höchstrichterlich noch nicht geklärten-- Rechtsfragen zu entscheiden, ob bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. die Arbeitsuchendmeldung zeitlich unbefristet fortbesteht, und zwar unabhängig davon, ob das arbeitsuchende Kind im Vermittlungsprozess eine beachtliche Pflichtverletzung begangen hat oder nicht. In rechtlicher Hinsicht werden bei Entscheidung der Hauptsache folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen sein: 22 Das FG hat zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Konzipierung zeitlich ausgerichteter Meldepflichten in § 38 Abs. 3 SGB III n.F. keine ausdrückliche gesetzliche Grundlage mehr hat. Aber selbst wenn man mit dem FG und in Übereinstimmung mit der im sozialrechtlichen Schrifttum vertretenen Auffassung weiter davon ausgeht, dass die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt i.S.
Caluwe/Coseriu, Sozialgesetzbuch III, 5. Aufl., § 38 Rz 71), bleibt fraglich, ob sich allein aus deren Fehlen folgern lässt, dass das Kind weiterhin als Arbeitsuchender i.S.
G gemeldet ist. Das FG hat zwar insoweit für den Senat bindend festgestellt, dass es --sollte die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt sein-- an deren wirksamer Bekanntgabe fehlt. Hieraus lässt sich wohl folgern, dass in einem solchen Fall keine Vermittlungssperre nach § 38 Abs. 3 Satz 3 SGB III n.F. wirksam wird. Allerdings nennt § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 EStG als Anspruchsvoraussetzung die Arbeitsuchendmeldung bei der AA, nicht das Fehlen einer Einstellungsverfügung nach erfolgter Arbeitsuchendmeldung. Es würde nicht ohne weiteres einleuchten, dass (nicht entschuldbare) Pflichtverletzungen
arbeitsuchenden Kindes im Vermittlungsprozess allein wegen fehlender Bekanntgabe der Einstellungsverfügung nicht kindergeldschädlich sein sollen. Eine solche Beurteilung ließe sich auch kaum mit der Gesetzesbegründung zu § 38 Abs. 3 SGB III n.F. in Einklang bringen (BTDrucks 16/10810, S. 30). Danach bemängelte die Bundesagentur für Arbeit, dass sich ein Teil der Nichtleistungsbezieher nur wegen
Bezugs von Kindergeld meldete. Mit der Neuregelung sollte daher die AA im Zusammenspiel mit der Aufnahme
in die Mitwirkungspflichten
Arbeitsuchenden (vgl. § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F.) die Möglichkeit erhalten, Arbeitsuchende einzuladen und von Beginn der Arbeitsuche an wirksam in den Vermittlungsprozess einzubeziehen (BTDrucks 16/10810, S. 30). 23 cc) Danach erscheint bei summarischer Prüfung die Auffassung vorzugswürdig, dass der Wegfall der Arbeitsuchendmeldung i.S.
G --sollte die Einstellungsverfügung ein Verwaltungsakt sein-- nicht konstitutiv die wirksame Bekanntgabe der Einstellungsverfügung voraussetzt. Nach dem Sinn und Zweck der Arbeitsuchendmeldung dürfte bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung eher darauf abzustellen sein, ob der Arbeitsuchende die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (vgl. § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F.). Diese Auslegung würde im Übrigen auch der bisher vom Senat zu § 38 Abs. 2 SGB III a.F. vertretenen Rechtsauffassung entsprechen, wonach die AA die Vermittlung auch schon vor Ablauf der Drei-Monats-Frist einstellen konnte, wenn das als arbeitsuchend gemeldete Kind seine Mitwirkungspflichten verletzte (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 III R 60/06, BFH/NV 2009, 908). Danach würde der Kindergeldanspruch bei berechtigter Einstellung der Vermittlung nach Ablauf
Monats entfallen, in dem das arbeitsuchende Kind von der AA aus der Arbeitsvermittlung abgemeldet wurde. 24 dd) Hingegen hält sich bei Beurteilung der Frage, ob die Arbeitsuchendmeldung bei Fehlen einer wirksam bekanntgegebenen Einstellungsverfügung und im Übrigen zu Unrecht erfolgter Einstellung der Vermittlung unbefristet oder nur befristet fortbesteht, das "Für" und "Wider" die Waage. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass § 38 SGB III n.F. keinen automatischen Wegfall der Vermittlungspflicht nach drei Monaten mehr vorsieht. Dies ist ein gewichtiges Argument dafür, dass die Meldung bei einer zu Unrecht erfolgten Einstellung der Vermittlung zeitlich unbefristet fortbesteht. Andererseits bleibt zu beachten, dass in einem solchen Fall nach wie vor ein Vermittlungsanspruch
arbeitsuchenden Kindes und damit weiterhin ein Rechtsverhältnis zwischen dem Kind und der AA gegeben ist. Hieraus lässt sich ggf. --unter Berücksichtigung
in § 32 Abs. 4 Satz 1 zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Konzepts, wonach nur Kinder in besonders förderwürdigen Situationen zu berücksichtigen sind-- ableiten, dass das arbeitsuchende Kind jedenfalls für Zwecke
Kindergeldbezugs nicht frei von jeglicher Mitwirkung sein kann. 25 3. Nach alledem ist eine AdV geboten, weil der Ausgang
Klageverfahrens im zweiten Rechtsgang auf Grundlage der Feststellungen
FG nicht absehbar ist. 26 a) Das FG-Urteil wird voraussichtlich --ohne Präjudiz für die Hauptsache-- (zumindest teilweise) mangels Spruchreife aufzuheben und die Hauptsache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen sein. Die Feststellungen
FG sind zu vage, um abschließend beurteilen zu können, ob S die ihm obliegenden Pflichten verletzt hat, ohne hierfür einen wichtigen Grund zu haben. 27 Das FG hat zwar insoweit für den Senat bindend festgestellt (vgl. § 118 Abs. 2 FGO), dass S den Termin am
Versäumens eines Termins eingestellt werden darf. Der Gesetzgeber hat mit § 38 Abs. 3 Satz 2 SGB III n.F. klargestellt, dass eine Einstellung nicht mehr bei jeglicher Form der nicht ausreichenden Mitwirkung in Betracht kommt, sondern nur dann, wenn das arbeitsuchende Kind seine ihm nach § 38 Abs. 2 SGB III n.F., der Eingliederungsvereinbarung oder dem Verwaltungsakt (§ 37 Abs. 3 Satz 4 SGB III n.F.) obliegenden Pflichten nicht erfüllt, ohne dafür einen wichtigen Grund zu haben (vgl. dazu auch Jüttner in Mutschler/Schmidt-DeCaluwe/Coseriu, a.a.O., § 38 Rz 71). Die Meldepflichten sind aber in § 38 Abs. 1 Satz 6 SGB III n.F., nicht in
sen Abs. 2 geregelt. Danach ist es jedenfalls vertretbar, bei einer Terminversäumnis nur noch dann eine Pflichtverletzung anzunehmen, wenn sich eine entsprechende Pflicht zum Erscheinen aus der Eingliederungsvereinbarung oder aus einem diese ersetzenden Verwaltungsakt ergibt. Hierzu enthält das FG-Urteil jedoch keine Feststellungen. Aber selbst wenn sich die Pflicht, Einladungen der AA Folge zu leisten, unmittelbar aus § 38 Abs. 2 SGB III n.F. ergeben sollte und man das Fernbleiben von einem Termin, der dem arbeitsuchenden Kind bekannt ist, ohne jegliche Rückmeldung bei der AA als beachtliche Pflichtverletzung beurteilte, ist für den Senat anhand der Feststellungen
FG nicht nachprüfbar, ob eine solche Pflichtverletzung gegeben ist. 28 b) Im Übrigen hängt der Ausgang
Revisionsverfahrens von der Beurteilung der --im Ergebnis offenen-- Rechtsfrage ab, ob sich ein arbeitsuchendes Kind in jedem Fall, d.h. selbst bei einer zu Unrecht erfolgten Einstellung der Vermittlung, nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums wieder melden muss. 29
SGB III von Anfang an die genannten Zweifel an der Rechtmäßigkeit
Aufhebungsbescheids vom … November 2010 bestanden haben (BFH-Beschluss vom
Erstattungsanspruchs wegen einer schlechten wirtschaftlichen Situation
Antragstellers weder aus dem Vorbringen der Beteiligten noch aus dem Inhalt der Akten Anhaltspunkte (BFH-Beschluss vom
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.