BFH, der von einer Entscheidung eines anderen Senats abweichen will, hat auch dann bei diesem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzufragen und für den Fall, dass dieser an seiner Rechtsauffassung festhält, den Großen Senat anzurufen, wenn der erkennende Senat zwar nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Rechtsfrage zuständig geworden ist, der andere Senat aber weiterhin mit der Rechtsfrage befasst werden kann . A. I. Vorgelegte Rechtsfrage 1 Der VI. Senat
Bundesfinanzhofs (BFH) hat durch Beschluss vom 18. April 2013 VI R 60/11 (BFHE 241, 141, BStBl II 2013, 868) dem Großen Senat
BFH gemäß § 11 Abs. 4 der Finanzgerichtsordnung (FGO) folgende Rechtsfrage zur Entscheidung vorgelegt: 2 Ist ein Senat, der von einer Entscheidung eines anderen Senats
BFH abweichen will, auch dann verpflichtet, gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 FGO bei diesem anzufragen, ob er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält, und für den Fall, dass der angefragte Senat der Änderung der Rechtsprechung nicht zustimmt, die streitige Rechtsfrage dem Großen Senat
BFH gemäß § 11 Abs. 2 FGO vorzulegen, wenn der erkennende Senat aufgrund einer Änderung
Geschäftsverteilungsplans für die streitige Rechtsfrage --hier außergewöhnliche Belastungen-- zuständig geworden ist, wenn "nur diese streitig" ist, der Senat, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll, jedoch weiterhin mit einer derartigen Rechtsfrage befasst werden kann. 3 II. Sachverhalt 4 1. Die Kläger und Revisionskläger (Kläger) wurden im Streitjahr 2008 zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Sie erzielten Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. In ihrer Einkommensteuererklärung machten sie Aufwendungen für die Adoption eines in Äthiopien geborenen Kindes als außergewöhnliche Belastung i.S.
Einkommensteuergesetzes (EStG) geltend. Wegen Zeugungsunfähigkeit
Klägers haben die Kläger keine leiblichen Kinder. Künstliche Befruchtungsmethoden lehnen sie aus ethischen und gesundheitlichen Gründen ab. 5 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt) berücksichtigte die geltend gemachten Aufwendungen nicht als außergewöhnliche Belastung, weil sie nicht zwangsläufig entstanden seien. Nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhoben die Kläger Klage, die das Finanzgericht mit den in Entscheidungen der Finanzgerichte 2012, 414 veröffentlichten Gründen als unbegründet abwies. 6 Mit der Revision machen die Kläger geltend, die streitigen Aufwendungen seien einer heterologen Insemination gleichzustellen und daher als außergewöhnliche Belastung anzuerkennen. Sähen sich Steuerpflichtige aus ethisch-religiösen Gründen nicht zu einer heterologen Insemination in der Lage, sei bei Zeugungsunfähigkeit eines Ehegatten die Adoption die einzige Möglichkeit der Familiengründung. 7 2. Der VI. Senat ist nach der Geschäftsverteilung
BFH seit 2009 für außergewöhnliche Belastungen i.S. der §§ 33 ff. EStG zuständig, "wenn nur diese streitig sind". Bis zum Jahr 2008 war hierfür der III. Senat
BFH zuständig. Der III. Senat hat mit Urteilen vom
BFH ist der III. Senat u.a. für Einkommensteuer zuständig (vgl. A. III. Senat Nrn. 1 und 2
Geschäftsverteilungsplanes für 2014). Er kann daher mit Fragen der Anwendung der §§ 33 ff. EStG befasst werden, wenn nicht nur diese streitig sind. 9 III. Vorlagebeschluss
VI. Senats 10 1. Die Vorlagefrage ist nach Auffassung
VI. Senats zu verneinen. Der Senat, der aufgrund einer Änderung
Geschäftsverteilungsplanes vorrangig für ein bestimmtes Rechtsgebiet zuständig geworden sei, könne von der Rechtsprechung eines anderen Senats
BFH ohne vorherige Anfrage bei diesem abweichen. Eine Pflicht zur Vorlage an den Großen Senat sei zu verneinen. 11 Die Pflicht zur Anrufung
Großen Senats entfalle, wenn der erkennende Senat aufgrund einer Änderung in der Geschäftsverteilung ausschließlich für die streitige Rechtsfrage zuständig geworden sei. Die Gefahr einander widerstreitender Urteile bestehe dann künftig nicht. 12 Ebenso sei es, wenn der bisher zuständige Senat aufgrund der Änderung der Geschäftsverteilung künftig nur noch gelegentlich in die Lage kommen könne, über die Rechtsfrage zu entscheiden, weil die Zuständigkeit auf einen anderen Senat übergegangen sei, soweit nur diese Rechtsfrage streitig ist. 13 Durch die Zuweisung eines Rechtsgebiets an einen bestimmten Senat werde diesem die Rechtsfortbildung hierfür übertragen. Auch wenn der bislang zuständige Senat in seltenen Fällen weiterhin mit Rechtsfragen aus diesem Rechtsgebiet befasst werden könne, werde er sich nach dem Zuständigkeitswechsel mit fortschreitender Zeit von der Rechtsmaterie entfernen. Dies spreche dafür, die Entscheidung über Streitfragen dem Senat zuzuweisen, der vornehmlich für dieses Rechtsgebiet zuständig geworden sei. Die Gefahr widerstreitender Urteile sei gering, weil ein Senat, der sich nur gelegentlich mit der Materie eines anderen Senats befassen müsse, in aller Regel der Rechtsprechung dieses Senats folgen werde. 14 Die durch die Geschäftsverteilung seit 2009 in erster Linie dem vorlegenden (VI.) Senat für das Rechtsgebiet der außergewöhnlichen Belastungen zugewiesene Aufgabe der Rechtsfortbildung sei vorrangig vor dem Interesse an der Einheitlichkeit der Rechtsprechung, das durch die Verpflichtung zur Vorlage an den Großen Senat in den gesetzlich vorgesehenen Fällen gewahrt werden solle. Der mehrdeutige Wortlaut
3 Satz 2 FGO stehe einer Änderung der Rechtsprechung ohne Anfrage nicht entgegen. Beabsichtige ein dritter Senat, für den zu keinem Zeitpunkt eine vorrangige Zuständigkeit bestanden habe, von der Rechtsprechung
früher vorrangig zuständigen (III.) Senats abzuweichen, müsse dieser nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO beim nunmehr vorrangig zuständigen (VI.) Senat anfragen. 15 2. Der VI. Senat hält die vorgelegte Rechtsfrage für entscheidungserheblich. Er sieht sich als zu einer Abweichung von der Rechtsprechung
III. Senats berechtigt an, ohne dass hierin eine Abweichung i.S. von § 11 Abs. 2 und 3 FGO zu sehen sei, die eine Entscheidung durch den Großen Senat erforderlich mache. Dies führe zum Erfolg der Revision. 16 IV. Rechtsgrund der Vorlage 17 1. Der vorlegende Senat begründet die Vorlage mit der grundsätzlichen Bedeutung i.S.
4 FGO. Die vorgelegte Rechtsfrage stelle sich nicht nur bei außergewöhnlichen Belastungen, sondern auch bei anderen Materien
Ertragsteuerrechts. 18 Der Große Senat habe in den Beschlüssen vom
BFH ein Entsendungsrecht an den Großen Senat (§ 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F.) zustehe. Zudem habe der zum Zeitpunkt der bisherigen Entscheidung
Großen Senats anzuwendende § 11 FGO a.F. einen anderen Wortlaut als § 11 FGO in der seit 1992 geltenden Fassung
Rechtspflege-Vereinfachungsgesetzes (RpflVereinfG) vom 17. Dezember 1990 (BGBl I 1990, 2847, BStBl I 1991, 3) gehabt. 19 Auch andere Senate
BFH seien der Auffassung, dass einen Senat, der vorrangig für ein Rechtsgebiet zuständig sei, keine Pflicht zur Anfrage wegen Divergenz an den Großen Senat treffe, wenn er von einer Entscheidung eines anderen Senats abweichen wolle, der nach wie vor im Zusammenhang mit anderen Streitpunkten mit der streitgegenständlichen Rechtsfrage befasst werden könne. Den Entscheidungen
Großen Senats in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 sei für die heute geltende Fassung
20 2. Hilfsweise sei der Große Senat nach § 11 Abs. 2 FGO anzurufen, da der vorlegende Senat beabsichtige, von den Entscheidungen
Großen Senats in BFHE 103, 433, BStBl II 1972, 68, in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 abzuweichen. 21 B. I. Zulässigkeit der Vorlage 22 Die Vorlage
VI. Senats ist zulässig. 23 1. Die Zulässigkeit der Vorlage ergibt sich aus § 11 Abs. 4 FGO. Der erkennende Senat kann danach eine Frage grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung
Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. 24
BFH hat, besteht auch ein allgemeines Interesse an einer Klärung der Rechtslage durch den Großen Senat. 27 5. Ob die Vorlage hilfsweise auch nach § 11 Abs. 2 FGO zulässig wäre, ist ohne Bedeutung. 28 II. Entscheidungserheblichkeit 29 Die vorgelegte Rechtsfrage ist für die Entscheidung
vorlegenden Senats erheblich. Bei einer Verneinung der Vorlagefrage entsprechend der Rechtsauffassung
vorlegenden Senats wäre die Revision der Kläger begründet, da der vorlegende Senat abweichend von der bisherigen Rechtsprechung
III. Senats in BFHE 149, 245, BStBl II 1987, 495 und in BFHE 149, 539, BStBl II 1987, 596 Aufwendungen für eine Adoption als außergewöhnliche Belastung gemäß § 33 EStG anerkennen will. Bei einer Bejahung der Vorlagefrage wäre dies nicht möglich. Denn der III. Senat hat den Anfragebeschluss
vorlegenden Senats vom
Großen Senats über die vorgelegte Rechtsfrage 31
Großen Senats abweichen will. 33 Eine Vorlage an den Großen Senat ist gemäß § 11 Abs. 3 FGO n.F. nur zulässig, wenn der Senat, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage
erkennenden Senats erklärt hat, dass er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung
Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befasst werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, nunmehr zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluss in der für Urteile erforderlichen Besetzung. 34
Bundesfinanzhofs von der Entscheidung eines anderen Senats oder
Großen Senats abweichen, so entscheidet der Große Senat." 37 § 2 Abs. 2 der neu gefassten Geschäftsordnung
BFH vom 1. Januar 1971 (BStBl II 1974, 286 --GeschOBFH 1971--) regelte ergänzend, dass in den Fällen
3 FGO der Senat, der von der Entscheidung
anderen Senats abweichen will, zunächst bei diesem anzufragen hat, ob er der Abweichung zustimmt. Hat sich die Geschäftsverteilung geändert, so ist als anderer Senat derjenige anzusehen, auf den die Zuständigkeit für die Streitfrage übergegangen ist. 38
Großen Senats bedarf, wenn die die früheren Fälle betreffende Zuständigkeit inzwischen auf den nunmehr erkennenden Senat übergegangen ist, nur für den Fall, dass die Beurteilung der zu entscheidenden Frage ausschließlich dem erkennenden Senat zugewiesen ist. 40 Nach den BFH-Beschlüssen in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207, unter B.I.2.b und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164, unter B.I.2.c bb liegt eine Abweichung i.S.
3 FGO auch dann vor, wenn zwar eine Änderung in der Geschäftsverteilung eingetreten ist, der Senat, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll, aber trotz
Wechsels in der Zuständigkeit jederzeit in die Lage kommen kann, über die Rechtsfrage erneut entscheiden zu müssen, so dass diesem auch das Entsendungsrecht nach § 11 Abs. 2 Satz 2 FGO a.F. zustand. 41 Das Bundessozialgericht (BSG) hat erkannt, die Vorlagepflicht wegen Divergenz entfalle nur dann, wenn für die Zukunft die Gefahr divergierender Entscheidungen auszuschließen sei (vgl. Beschluss
Großen Senats
BSG vom
sen Zuständigkeit aber vollständig auf den nun entscheidenden Senat übergegangen ist, nicht vorlagepflichtig. Ruban in Gräber, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 11 Rz 20 geht davon aus, dass die Anfragepflicht bei dem anderen Senat nur entfällt, wenn der bisher zuständige Senat künftig nicht mehr in die Lage kommen kann, über die streitige Rechtsfrage entscheiden zu müssen. 45 Nach Auffassung von List entsprechen die BFH-Beschlüsse in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164 nicht dem Sinn und Zweck
Anfrageverfahrens (Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1987, 439, 440). Der BFH-Beschluss in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207 sei aufgrund der Neuregelung
R 1992, 382, 385; ähnlich Pust, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2001, 1084, der dennoch die Auffassung vertritt, auch für die Neufassung
3 FGO solle an der Rechtsprechung
Großen Senats festgehalten werden, wonach nur eine ausschließliche Zuständigkeit
erkennenden Senats eine Anfrage bei dem Senat erübrigt, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll). Müller-Horn in Beermann/Gosch, FGO § 11 Rz 14 sieht es als sachgerecht an, dass der vorrangig für eine Rechtsfrage zuständige Fachsenat in der Rechtsfortbildung frei ist, ohne nach § 11 Abs. 3 FGO zur Vorlage verpflichtet zu sein. 46 Die Autoren zu den § 11 FGO inhaltsgleichen Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung --VwGO-- (§ 11),
Arbeitsgerichtsgesetzes --ArbGG-- (§ 45),
Sozialgerichtsgesetzes --SGG-- (§ 41) und
Gerichtsverfassungsgesetzes --GVG-- (§ 132) vertreten --soweit sie sich mit dieser Fragestellung befassen-- übereinstimmend die Auffassung, die Divergenzlage entfalle nur dann, wenn der früher zuständige Senat mit der in Rede stehenden Rechtsfrage nicht mehr befasst werden könne (Kronisch, in: Sodan/Ziekow, VwGO,
Großen Senats 48 1. Der Große Senat teilt nicht die Auffassung
vorlegenden Senats. 49 a) § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO setzt voraus, dass der andere Senat, von
sen Entscheidung abgewichen werden soll, "wegen einer Änderung
Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befasst werden [kann]". Dies erfordert bei grammatikalischer Auslegung einen vollständigen Zuständigkeitsverlust
anderen Senats und damit die Unmöglichkeit einer nochmaligen Befassung dieses Senats mit der streitigen Rechtsfrage. 50 b) Dass § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO in Bezug auf seine Voraussetzungen und Rechtsfolgen als "nicht homogen" (vgl. Sunder-Plassmann in HHSp, § 11 FGO Rz 60) anzusehen sein könnte, rechtfertigt keine vom Wortlaut der Vorschrift abweichende Auslegung. An den Gründen, die den Großen Senat bewogen haben, für das Absehen vom Erfordernis einer Anfrage bei einem anderen Senat auf einen vollständigen und nicht nur auf einen schwerpunktmäßigen Zuständigkeitswechsel abzustellen, ist vielmehr unter der Geltung
ebenfalls festzuhalten. 51 Auch nach der Neuregelung wäre es "sinnwidrig", einen erkennenden Senat über die Verbindlichkeit der von einem anderen Senat vertretenen Rechtsauffassung entscheiden zu lassen, wenn der bisher für ein bestimmtes Sachgebiet zuständige Senat trotz der Änderung der Geschäftsverteilung aufgrund seiner nunmehr bestehenden Zuständigkeit gleichwohl jederzeit in die Lage kommen kann, die strittige Rechtsfrage erneut entscheiden zu müssen (vgl. BFH-Beschlüsse in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207, unter B.I.2.b, und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164, unter B.I.2.c bb). Gleiches gilt für die Annahme, dass der andere Senat bei einer Entscheidung über die Rechtsfrage seinerseits den Großen Senat anrufen müsse, um seiner ursprünglichen Rechtsansicht Geltung zu verschaffen (vgl. BFH-Beschlüsse in BFHE 145, 147, BStBl II 1986, 207, unter B.I.2.b, und in BFHE 154, 556, BStBl II 1989, 164, unter B.I.2.c bb). 52 c) Zu berücksichtigen ist, dass die Einrichtung der Großen Senate bei allen obersten Bundesgerichten vor allem der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient (vgl. z.B. Kronisch, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 9; Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 11 Rz 14, und Kissel/Mayer, a.a.O., § 132 Rz 1). Sie herzustellen und zu bewahren ist speziell Aufgabe der obersten Bundesgerichte und durch das im Gleichheitsgrundsatz wurzelnde Postulat der Rechtsanwendungsgleichheit auch verfassungsrechtlich geboten (Pietzner in Schoch/Schneider/Bier, a.a.O., § 11 Rz 14). Die Einheitlichkeit der Rechtsprechung ist ein Gebot der Rechtssicherheit und damit
Rechtsstaatsprinzips (Kissel/Mayer, a.a.O, § 132 Rz 1). 53 Die Divergenzvorlage soll die Einheitlichkeit der Rechtsprechung nicht nur innerhalb
BFH, sondern in der gesamten Finanzgerichtsbarkeit sichern und so auseinanderdriftendes Recht möglichst verhindern (vgl. hierzu Pietzner in Schoch/ Schneider/Bier, a.a.O., § 11 Rz 14). Die Divergenzvorlage erreicht dies, indem sie Meinungsverschiedenheiten zwischen den einzelnen Senaten
BFH dem Großen Senat zur Entscheidung bringt und damit auf einer gleichsam höheren Ebene zum Ausgleich und zur Koordination bringt (Pietzner in Schoch/ Schneider/Bier, a.a.O., § 11 Rz 4). Dementsprechend entfällt eine Vorlagepflicht wegen Divergenz nur, wenn für die Zukunft die Gefahr divergierender Entscheidungen auszuschließen ist (vgl. Beschluss
Großen Senats
BSG in BSGE 58, 183, unter 2.). 54 Im Fall der Änderung eines Geschäftsverteilungsplanes setzt dies voraus, dass der früher zuständige Senat mit der in Rede stehenden Rechtsfrage nicht mehr befasst werden kann. Hiervon ist nur dann auszugehen, wenn der abweichungswillige Senat die Zuständigkeit für das Sachgebiet, aus dem die frühere Entscheidung stammt, vollständig übernommen hat (Kronisch, in: Sodan/Ziekow, a.a.O., § 11 Rz 37), so dass er aufgrund
Wechsels der Geschäftsverteilung für die zu entscheidende Rechtsfrage allein zuständig geworden ist (Liebscher in Schwab/Weth, a.a.O., § 45 ArbGG Rz 20; Lüdtke in Lüdtke, a.a.O., § 41 Rz 7, und Kissel/Mayer, a.a.O., § 132 Rz 17). 55 d) Die Pflicht zur Anfrage gemäß § 11 Abs. 3 FGO bleibt im Übrigen auch dann bestehen, wenn ein erkennender Senat bereits in der Vergangenheit von der Rechtsprechung eines anderen Senats bewusst oder unbewusst abgewichen ist. 56 2. Für ein Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung
Großen Senats sprechen auch die Änderungen in § 11 FGO im Vergleich zu der zuvor bestehenden Rechtslage. 57 § 11 FGO a.F. enthielt keine eigenständige Regelung zum Anfrageverfahren. Vielmehr bestimmte nur § 2 Abs. 2 Satz 2 GeschOBFH 1971, dass anderer Senat der Senat ist, auf den die Zuständigkeit für die Streitfrage übergegangen ist, wenn "sich die Geschäftsverteilung geändert [hat]". 58 Während es somit nach alter Rechtslage möglicherweise statthaft gewesen wäre, auf eine Anfrage bei einem anderen Senat nach Änderung der Geschäftsverteilung --entsprechend der Rechtsauffassung
vorlegenden Senats-- zu verzichten, ist dies nach dem Wortlaut der Neuregelung in § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ausgeschlossen. 59 3. Die vom vorlegenden Senat gegen die Beibehaltung der bisherigen Rechtsprechung geäußerten Bedenken greifen nicht durch. 60 § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO ist nicht mehrdeutig. Im Übrigen besteht die Gefahr einander widerstreitender Entscheidungen auch, wenn der bisher allgemein für eine Rechtsfrage zuständige Senat nur noch gelegentlich in die Lage kommen kann, über die Rechtsfrage zu entscheiden. Die Zuweisung eines Rechtsgebiets an einen bestimmten Senat überträgt diesem die Rechtsfortbildung hierfür nur in den Grenzen
Das Spannungsverhältnis, das zwischen Rechtsfortbildung und Einheitlichkeit der Rechtsprechung bestehen kann, ist nach Maßgabe
Dass sich hieraus ein Vorrang der Einheitlichkeit der Rechtsprechung gemäß den Voraussetzungen dieser Vorschrift ergibt, beruht auf einer gesetzgeberischen Entscheidung, die von der Rechtsprechung zu beachten und auch im Fall
Übergangs einer "primären" Zuständigkeit angemessen ist. 61 Die Überlegungen
vorlegenden Senats zu einer Abweichungsanfrage eines dritten Senats greifen schon
halb nicht durch, weil die Voraussetzungen für einen Zuständigkeitsübergang in Bezug auf den anzufragenden Senat nach § 11 Abs. 3 Satz 2 FGO nicht vorliegen. Für die Erwartung, dass ein Senat, der sich nur gelegentlich mit der Materie eines anderen Senats befassen müsse, in aller Regel der Rechtsprechung dieses Senats folgen werde, besteht schließlich keine hinreichende Grundlage, wie auch der Ausgangsfall in diesem Verfahren zeigt. 62 C. Entscheidung der Vorlagefrage 63 Der Große Senat beantwortet die ihm vorgelegte Frage wie folgt: 64 Ein Senat
BFH, der von einer Entscheidung eines anderen Senats abweichen will, hat auch dann bei diesem Senat nach § 11 Abs. 3 FGO anzufragen und für den Fall, dass dieser an seiner Rechtsauffassung festhält, den Großen Senat anzurufen, wenn der erkennende Senat zwar nach dem Geschäftsverteilungsplan für die Rechtsfrage zuständig geworden ist, der andere Senat aber weiterhin mit der Rechtsfrage befasst werden kann. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201510015&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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