G 2002 n.F. (sog. Korb II-Gesetz) ist nicht erst auf der Stufe der Mitunternehmerkapitalgesellschaft, sondern als Teil
gesondert und einheitlich festzustellenden Gewinns einer Personengesellschaft und damit auch bei der Ermittlung ihres Gewerbeertrags zu erfassen . Die Revision der Klägerin gegen das Urteil
Finanzgerichts Düsseldorf vom 21. August 2014 12 K 3221/10 G,F wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten
Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. I. 1 Streitig ist, ob Zinszahlungen einer Mitunternehmerschaft, die § 8a Abs. 5
Körperschaftsteuergesetzes (i.d.F. von Art. 3
Gesetzes zur Umsetzung der Protokollerklärung der Bundesregierung zur Vermittlungsempfehlung zum Steuervergünstigungsabbaugesetz --Korb II-Gesetz-- vom 22. Dezember 2003, BGBl I 2003, 2840, BStBl I 2004, 14 --KStG 2002 n.F.--) unterfallen, den gesondert und einheitlich festzustellenden Gewinn bzw. den Gewerbeertrag i.S.
Satz 1
Gewerbesteuergesetzes (GewStG 2002) der Mitunternehmerschaft erhöhen. 2 Beteiligt an der Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), einer OHG, war im Streitjahr
Gewinns aus Gewerbebetrieb und in ihrer Gewerbesteuererklärung setzte die Klägerin die Zinszahlungen als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) i.S. von § 8a Abs. 1, 5 KStG 2002 n.F. an und erfasste sie als Teil ihres mitunternehmerschaftlichen Gesamtgewinns bzw. Gewerbeertrags. 3 Im Einspruchsverfahren machte die Klägerin geltend, die vGA sei abweichend von ihren Erklärungen erst im Rahmen der Einkünfteermittlung der in der Bundesrepublik Deutschland beschränkt körperschaftsteuerpflichtigen und nicht gewerbesteuerpflichtigen Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft (der B Inc.) zu berücksichtigen. § 8a Abs. 5 KStG 2002 n.F. fingiere, dass das Darlehen von der C Inc. (Mutter) an die B Inc. (Tochter) begeben und von ihr zu gleichen Konditionen an die Klägerin weitergereicht worden sei. Aufgrund der gesetzlichen Fiktion in § 8a Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F. würden die Zinszahlungen der Klägerin steuerrechtlich der B Inc. zugerechnet; die Umqualifizierung der Zinszahlungen finde daher erst auf ihrer Gewinnermittlungsebene statt. Bei der Klägerin müssten die Zinsen in voller Höhe Betriebsausgabe bleiben und dürften nicht durch eine Hinzurechnung der vGA als Sonderbetriebsertrag der B Inc. neutralisiert werden. Zwar folge aus der Rechtsprechung
Bundesfinanzhofs (BFH) zur Erfassung von vGA bei einer GmbH & Co. KG, dass die vGA Gegenstand der Gewinnfeststellung der Personengesellschaft sei, wenn der in eine vGA umqualifizierte Aufwand der Personengesellschaft zuzurechnen ist. Umqualifiziert würden hier aber nicht die Zinszahlungen der Klägerin, sondern die im (fingierten) Darlehensverhältnis an die C Inc. fingiert gezahlten Zinsen. 4 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) folgte dem Begehren unter Hinweis auf ein Schreiben
Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom
G 2002 n.F. ihren gesondert und einheitlich festzustellenden Gewinn bzw. den Gewerbeertrag i.S.
StG 2002 erhöhen. 9 1. Nach § 8a Abs. 1 Satz 1 KStG 2002 n.F. sind Vergütungen für Fremdkapital, das eine Kapitalgesellschaft nicht nur kurzfristig von einem Anteilseigner erhalten hat, der zu einem Zeitpunkt im Wirtschaftsjahr wesentlich am Grund- oder Stammkapital beteiligt war, auch vGA, wenn die Vergütungen insgesamt mehr als 250.000 € betragen und wenn eine nicht in einem Bruchteil
Kapitals bemessene Vergütung vereinbart ist (Nr. 1) oder eine in einem Bruchteil
Kapitals bemessene Vergütung vereinbart ist und soweit das Fremdkapital zu einem Zeitpunkt
Wirtschaftsjahrs das Eineinhalbfache
anteiligen Eigenkapitals
Anteilseigners übersteigt, es sei denn, die Kapitalgesellschaft hätte dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten erhalten können (Nr. 2). § 8a Abs. 5 Satz 1 KStG 2002 n.F. sieht vor, dass die Absätze 1 bis 4 entsprechend gelten, wenn das Fremdkapital einer Personengesellschaft überlassen wird, an der die Kapitalgesellschaft alleine oder zusammen mit ihr nahe stehenden Personen i.S.
2
Außensteuergesetzes unmittelbar oder mittelbar zu mehr als einem Viertel beteiligt ist. In den Fällen
Satzes 1 gilt das Fremdkapital als der Kapitalgesellschaft überlassen (Abs. 5 Satz 2). 10 2. Im Streitfall sind mit Blick auf die Darlehensvereinbarung zwischen der C Inc. und der Klägerin sowie die konkreten Beteiligungsverhältnisse (B Inc. als Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft der Klägerin mit einer dortigen Beteiligung von mehr als 25 %, C Inc. als alleinige Gesellschafterin der B Inc.) die Tatbestandsvoraussetzungen
G 2002 n.F. erfüllt. Die Vergütungen (als kapitalbezogene Verzinsung) für das nicht nur kurzfristige Darlehen übersteigen im Streitjahr 250.000 €; darüber hinaus übersteigt das Fremdkapital das Eineinhalbfache
Eigenkapitals der C Inc. an der B Inc. und ein Gegenbeweis durch Drittvergleich ist nach den im Revisionsverfahren bindenden (§ 118 Abs. 2 FGO) Feststellungen
FG nicht erbracht. Darüber besteht zwischen den Beteiligten kein Streit; auch die Beigeladene hat dazu im Revisionsverfahren keine Einwendungen vorgetragen. In Höhe der Fremdkapitalvergütungen liegen daher steuerrechtlich vGA der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft (B Inc.) an ihre Anteilseignerin C Inc. (Darlehensgeberin) vor. 11 3. Nach der Begründung
Gesetzentwurfs zu § 8a Abs. 5 KStG 2002 n.F. (BTDrucks 15/1518, S. 14 [Zu Nummer 1, Allgemeines] und 15 [Zu Absatz 6]) ist § 8a KStG in der bisher geltenden Fassung vielfach durch Zwischenschaltung von Personengesellschaften umgangen worden. Mithilfe der Neuregelung sollten auch Fälle erfasst werden, in denen nicht der Kapitalgesellschaft, sondern einer Personengesellschaft das Fremdkapital oder die Wirtschaftsgüter überlassen werden und der der Kapitalgesellschaft zuzurechnende Anteil der Einkünfte aus der Personengesellschaft um die Vergütungen gemindert wurde. Auch insoweit sollten die Vergütungen auf Fremdkapital (soweit das Fremdkapital ein bestimmtes Eigen-/Fremdkapitalverhältnis übersteigt und ein Drittvergleich nicht gelingt) in vGA umqualifiziert werden, so dass Gewinne im Inland tätiger Kapitalgesellschaften nicht mehr der deutschen Besteuerung entzogen werden könnten. 12
G 2002 n.F. eine verbindliche Entscheidung zu treffen ist, hat der Gesetzgeber nicht ausdrücklich geregelt. Es werden dazu unterschiedliche Rechtsauffassungen vertreten. 15 a) Nach einer Auffassung wird über die Rechtsfolgen
G 2002 n.F. unter Berücksichtigung der zivilrechtlichen Ausgangslage (Parteien
Darlehensvertrages) und der wirtschaftlichen Belastung durch die Vergütungen im Verfahren der gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung der Personengesellschaft entschieden (z.B. BMF-Schreiben in BStBl I 2004, 593 Rz 51; Busch, Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht --JbFStR-- 2004/2005, 188, 194 f.; Gosch, KStG, 1. Aufl., § 8a Rz 318; Hick, FR 2015, 285, 287 f.; Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch in Erle/Sauter, KStG, 3. Aufl., § 8a KStG Anh 2/§ 8a aF Rz 628; Kröner in Ernst & Young, KStG, § 8a Rz 301 f.; Pung/Dötsch in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8a KStG nF Rz 492 i.V.m. Rz 488; Wochinger, JbFStR 2004/2005, 160). Andere verweisen auf § 8a Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F. und leiten hieraus eine "Verlagerung" auf die Einkommensermittlung bzw. Veranlagung der (fiktiv) "finanzierten" Kapitalgesellschaft ab (z.B. Behrens, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2004, 398, 400 f.; Neumann/Stimpel, GmbH-Rundschau 2004, 392, 398; Piltz, JbFStR 2004/2005, 153). Soweit --wiederum unter Hinweis auf § 8a Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F.-- auf der Grundlage einer "Doppelfiktion" das Darlehen und die Fremdkapitalvergütung steuerrechtlich sowohl der (fiktiv) "finanzierten" Kapitalgesellschaft als auch der Personengesellschaft zugewiesen wird (z.B. Wacker, DStR 2004, 1066, 1069 f.), wird von diesen Autoren wiederum eine Einbindung der vGA in das Feststellungsverfahren der Mitunternehmerschaft befürwortet (Wacker, DStR 2004, 1066, 1070), ebenso von denjenigen, die § 8a Abs. 5 Satz 2 KStG 2002 n.F. die Wirkung zusprechen, die Zuordnung der Vergütungen (fiktiver Betriebsaufwand der Kapitalgesellschaft) zu beeinflussen (Widmann/Füger/ Rieger, Gesellschafter-Fremdfinanzierung, 2004, Rz 372 bis 374). 16
Abs. 1 bis 4 erforderlichen Ermittlung
bei der Mitunternehmer-Kapitalgesellschaft zulässigen Fremdkapitals das überlassene Kapital vollumfänglich dieser Kapitalgesellschaft zuzurechnen (so BMF-Schreiben in BStBl I 2004, 593, Beispiel Rz 51) und anschließend --wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer "schädlichen Fremdfinanzierung" vorliegen-- einen der "schädlichen Vergütung" entsprechenden Teil der Einkünfte aus der Personengesellschaft als vGA zu qualifizieren, die wiederum der Anteilseignerin (hier: C Inc.) der (fiktiv) "finanzierten Kapitalgesellschaft" in Gestalt der Vergütungen zufließt. 18 bb) Der enge Zusammenhang zur Gewinnermittlung der Personengesellschaft erweist sich auch daran, dass die Tatbestandsvoraussetzungen
G 2002 n.F. nicht ausschließlich bei der Kapitalgesellschaft geprüft werden können. Jedenfalls ist der sog. Drittvergleich gemäß § 8a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KStG 2002 n.F. bei der "tatsächlich darlehensempfangenden" Personengesellschaft zu führen (BMF-Schreiben in BStBl I 2004, 593 Rz 50 [dort Satz 2]; Gosch, a.a.O., § 8a Rz 318; Prinz zu Hohenlohe/ Rautenstrauch in Erle/Sauter, a.a.O., § 8a KStG Anh 2/§ 8a aF Rz 608). 19 7. Die von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen greifen nicht durch. 20 a) Die Anwendung
G 2002 n.F. ist nicht durch abkommensrechtliche Maßgaben "gesperrt". Zwar hat der Senat entschieden, dass der abkommensrechtliche Grundsatz
"dealing at arm's length" (Art. 9 Abs. 1
Musterabkommens der Organisation for Economic Cooperation and Development --OECD-Musterabkommen--, hier: Art. 9 Abs. 1
Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom
Fremdvergleichs --wenn auch bezogen auf den Umstand der Fremdkapitalüberlassung "als solcher"-- eingebunden. Letzteres erweist sich insbesondere an § 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz KStG 2002 n.F. (Drittvergleich), der die Möglichkeit eröffnet, der gesetzlichen Typisierung einer "unangemessenen Finanzierung" bei ergebnisunabhängigen Vergütungen durch den Nachweis zu begegnen, dass die Kapitalgesellschaft dieses Fremdkapital bei sonst gleichen Umständen auch von einem fremden Dritten hätte erhalten können (s.a. Pung/Dötsch in Dötsch/Pung/Möhlenbrock, a.a.O., § 8a KStG nF Rz 72; Gosch, a.a.O., § 8a Rz 37; Wassermeyer in Wassermeyer, MA Art. 9 Rz 107; Kröner in Ernst & Young, a.a.O., § 8a Rz 28; Hick, FR 2015, 285, 286). Darüber hinaus betrifft die Belastungsentscheidung
Streitfalls in ihrer Grundlage (§ 8a Abs. 1 KStG 2002 n.F.) das Beteiligungsverhältnis zwischen den Gesellschaften B Inc. und C Inc., die beide in den USA ansässig sind, so dass es an dem für die Sperrwirkung entscheidenden grenzüberschreitenden Anknüpfungspunkt fehlt. 21 b) Jener gerade beschriebene Aspekt der "Escape-Möglichkeit" (§ 8a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 letzter Halbsatz KStG 2002 n.F.) steht auch einem Erfolg der Einwendung der Klägerin entgegen, die verfassungsrechtlichen Zweifel
Senats an der sog. Zinsschranke
G 2002 i.d.F.
Gesetzes zur verbesserten steuerlichen Berücksichtigung von Vorsorgeaufwendungen --Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung-- vom 16. Juli 2009 (BGBl I 2009, 1959, BStBl I 2009, 782) i.V.m. § 8 Abs. 1 und § 8a KStG 2002 i.d.F.
Unternehmensteuerreformgesetzes --UntStRefG-- 2008 vom
UntStRefG 2008)-- einen "Zinsvortrag" nicht vorsieht. 22 8. Das FA hat die Einkommenserhöhung im Feststellungsbescheid den laufenden Einkünften zugeordnet. Auch die Begründung
Gesetzentwurfs bezieht sich --wie ausgeführt-- allgemein auf die gesetzgeberische Absicht, den "der Kapitalgesellschaft zuzurechnende(n) Anteil der Einkünfte aus der Personengesellschaft" --wohl i.S. der laufenden Einkünfte, soweit um die Vergütungen gemindert-- zu erhöhen (s. insoweit auch z.B. Gosch, a.a.O., § 8a Rz 300; Hick, FR 2015, 287). Da diese Einkünfte ausschließlich der Klägerin zuzurechnen sind, muss im anhängigen Verfahren nicht entschieden werden, ob in anderen Sachverhaltskonstellationen eine Zuordnung zum Bereich
Sonderbetriebsvermögens in Betracht kommt (s. insoweit z.B. Prinz zu Hohenlohe/Rautenstrauch in Erle/Sauter, a.a.O., § 8a KStG Anh 2/§ 8a aF Rz 603). 23 9. Ebenso sind bei der Festsetzung
Gewerbesteuermessbetrags der Klägerin auf der Grundlage
mitunternehmerisch erwirtschafteten gewerblichen Gewinns Rechtsfehler nicht ersichtlich. 24 10. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 und 3, § 139 Abs. 4 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201610203&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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