im anderen EU-Mitgliedstaat lebenden Elternteils - fiktive Übertragung der Wohnsituation in Inland
Finanzgerichts Düsseldorf vom 20. April 2012 7 K 59/12 Kg aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten
gesamten Verfahrens hat der Kläger zu tragen. 1 I. Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist der Vater seines im Oktober 2010 geborenen Sohnes D. Der Kläger wohnt in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) und ist hier selbständig tätig sowie sozialversichert. 2 D lebte bei der Kindsmutter in Polen, mit welcher der Kläger nicht verheiratet war. Nach einer Mitteilung der polnischen Behörden war die Kindsmutter in Polen nichtselbständig beschäftigt und erhielt dort mangels Antragstellung keine polnischen Familienleistungen. Aus dem vom Kläger für D im Januar 2011 gestellten Kindergeldantrag, auf welchen das Finanzgericht (FG) in seinem Urteil Bezug genommen hat, geht hervor, dass der Kläger deutscher Staatsangehöriger ist und dass er drei weitere volljährige Kinder mit einer anderen Frau hat. Im Zeitpunkt der Antragstellung war der Kläger mit dieser Frau verheiratet und wohnte mit ihr unter einer gemeinsamen Anschrift. 3 Die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) lehnte den im Januar 2011 gestellten Antrag
Klägers, Kindergeld für D ab Oktober 2010 festzusetzen, mit Bescheid vom
Klägers ab, weil die in Polen lebende Kindsmutter nach § 64 Abs. 2 Satz 1
Einkommensteuergesetzes (EStG) vorrangig anspruchsberechtigt sei. 4 Die dagegen erhobene Klage hatte Erfolg. Das FG verpflichtete die Familienkasse, Kindergeld für D ab Oktober 2010 festzusetzen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, der nach den §§ 62 ff. EStG bestehende Kindergeldanspruch
Klägers sei --entgegen der Auffassung der Familienkasse-- nicht nach § 64 Abs. 2 EStG durch einen vorrangigen Anspruch der Kindsmutter verdrängt worden. Es spreche zwar viel dafür, dass D ausschließlich dem Haushalt der Kindsmutter in Polen zuzurechnen sei. Dies stehe aber der Anspruchsberechtigung
Klägers nicht entgegen, weil die Kindsmutter keine Berechtigte i.S.
G sei. 5 Mit der Revision rügt die Familienkasse die Verletzung
G. 6 Die Familienkasse beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. 7 Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen. 8 Mit Beschluss vom
Vorstands der Bundesagentur für Arbeit Nr. 21/2013 vom 18. April 2013 gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 11
Finanzverwaltungsgesetzes, Amtliche Nachrichten der Bundesagentur für Arbeit, Ausgabe Mai 2013, S. 6 ff.) im Wege
gesetzlichen Parteiwechsels in die Beteiligtenstellung der Bundesagentur für Arbeit - Familienkasse … eingetreten (vgl. Senatsurteil vom 8. Mai 2014 III R 21/12, BFHE 246, 389, BStBl II 2015, 135, Rz 11). III. 10 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung
angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Der Kläger ist zwar nach nationalem Recht (§§ 62 ff. EStG) anspruchsberechtigt (dazu 1.). Der in Polen lebenden Kindsmutter steht aber nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG für D ein vorrangiger Kindergeldanspruch zu (dazu
FG (vgl. § 118 Abs. 2 FGO) liegen --was zwischen den Beteiligten auch nicht streitig ist-- die Anspruchsvoraussetzungen nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 EStG vor. Dass D seinen Wohnsitz (offensichtlich) in Polen hat, ist für die Kindergeldberechtigung unerheblich (§ 63 Abs. 1 Satz 3 EStG). 13 2. Allerdings ist die Kindsmutter --entgegen der Rechtsauffassung
FG-- nach § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG vorrangig anspruchsberechtigt, weil gemäß Art. 67 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004
Europäischen Parlaments und
Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2004 Nr. L 166, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --VO Nr. 883/2004 (Grundverordnung)-- i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009
Europäischen Parlaments und
Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (ABlEU 2009 Nr. L 284, S. 1) in der für den Streitzeitraum maßgeblichen Fassung --VO Nr. 987/2009 (Durchführungsverordnung)-- zu unterstellen ist, dass die Kindsmutter mit D in Deutschland wohnt. 14
z der VO Nr. 883/2004, weshalb auch deren sachlicher Anwendungsbereich nach Art. 3 Abs. 1 Buchst. j der VO Nr. 883/2004 eröffnet ist. 19
betreffenden Mitgliedstaats und wohnten dort. Nach Art. 67 der VO Nr. 883/2004 hat eine Person auch für Familienangehörige, die in einem anderen Mitgliedstaat wohnen, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften
zuständigen Mitgliedstaats, als ob die Familienangehörigen in diesem Mitgliedstaat wohnten. Danach schafft Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 eine gesetzliche Fiktion dahin, dass bei Anwendung der Koordinierungsregelungen der Grundverordnung die Situation der gesamten Familie in einer Weise berücksichtigt wird, als ob alle beteiligten Personen unter die Rechtsvorschriften
für die Gewährung der Familienleistungen zuständigen Mitgliedstaats fielen und dort wohnten. 22 b) Art. 67 der VO Nr. 883/2004 ist ungeachtet
sen anwendbar, dass es nach nationalem Recht (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 EStG) unerheblich ist, ob das Kind seinen Wohnsitz im Inland oder in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) hat (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 35 ff.). Ebenso kommt es für die Anwendung
1 Satz 2 der VO Nr. 883/2004 nicht darauf an, ob eine von Art. 68 der VO Nr. 883/2004 erfasste Konkurrenzsituation gegeben ist. Sollte es hieran --wie vom FG mangels Gewährung polnischer Familienleistungen für D angenommen-- fehlen, griffe Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 bereits über Art. 67 der VO Nr. 883/2004 ein (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 35 ff.). 23 c) Zu den "beteiligten Personen" i.S.
1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 gehören die "Familienangehörigen" i.S.
G den Begriff
Familienangehörigen weder verwendet noch definiert, sind hierunter neben den Elternteilen und dem Kind auch alle Personen zu verstehen, die nach nationalem Recht berechtigt sind, Anspruch auf diese Leistungen zu erheben (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 38). Daher werden von diesem Begriff nach § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG beide Elternteile erfasst, damit auch die in Polen wohnende Kindsmutter. Ob die Elternteile miteinander verheiratet sind, ist für die Kindergeldberechtigung ohne Bedeutung. 24 Der Begriff der "beteiligten Personen" i.S.
1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 ist auch nicht unter Rückgriff auf Art. 1 Buchst. i Nr. 2 der VO Nr. 883/2004 zu bestimmen. Danach werden als "Familienangehörige" nur der Ehegatte, die minderjährigen Kinder und die unterhaltsberechtigten volljährigen Kinder angesehen, wenn die anzuwendenden Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats die Familienangehörigen nicht von anderen Personen unterscheiden, auf die diese Rechtsvorschriften anwendbar sind. Die Nichtanwendbarkeit dieser Bestimmung ergibt sich zum einen daraus, dass im deutschen Kindergeldrecht die Anspruchsberechtigung von einer familienrechtlichen Beziehung abhängig gemacht wird (vgl. § 62 Abs. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 EStG). Zum anderen hat auch der EuGH in seinem Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 38 zur Bestimmung der "beteiligten Personen" auf die nach nationalem Recht Anspruchsberechtigten abgestellt und damit auch die ehemalige (geschiedene) Ehefrau
Anspruchstellers als "beteiligte Person" qualifiziert. 25 5. Die Kindsmutter erfüllt auch die übrigen erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen. 26 a) Anhaltspunkte dafür, dass sie eine nicht freizügigkeitsberechtigte Ausländerin i.S.
G ist, hat das FG nicht festgestellt. Schließlich hat sie D nach den für den Senat bindenden Feststellungen
FG in ihren Haushalt in Polen aufgenommen (§ 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 64 Abs. 2 Satz 1 EStG). 27 b) Ein vorrangiger Anspruch
Klägers ergibt sich nicht aus § 64 Abs. 2 Satz 2 EStG. Denn es bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass in Polen ein gemeinsamer Haushalt
Klägers mit der Kindsmutter und D existiert haben könnte. 28 aa) Ist ein Kind in den gemeinsamen Haushalt von Eltern, einem Elternteil und
sen Ehegatten, Pflegeeltern oder Großeltern aufgenommen worden, so bestimmen diese untereinander den Berechtigten (§ 64 Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei bewirkt die nach Art. 67 der VO Nr. 883/2004 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 Satz 2 der VO Nr. 987/2009 vorzunehmende Fiktion, dass die Wohnsituation auf Grundlage der im Streitzeitraum im anderen Mitgliedstaat der EU (hier Polen) gegebenen Verhältnisse (fiktiv) ins Inland übertragen wird. 29 bb) Im Streitfall war zwar die Kindsmutter mit einer Zahlung
Kindergeldes an den Kläger einverstanden. Es existierte aber in Polen kein gemeinsamer Haushalt
Klägers mit der Kindsmutter und D. 30 Das Vorliegen eines gemeinsamen Haushalts i.S.
G setzt voraus, dass zwischen den Beteiligten eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft besteht. Hierfür ist erforderlich, dass die Beteiligten gemeinsam zum Unterhalt der Familie beitragen und der bestehende Haushalt beiden zuzurechnen ist (vgl. Felix, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, § 64 Rz C 19; Blümich/Selder, § 64 EStG Rz 26). Danach wird man regelmäßig ein örtlich gebundenes Zusammenleben mit gemeinsamer Versorgung fordern müssen (vgl. Wendl in Herrmann/Heuer/ Raupach, § 64 EStG Rz 10). Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist Tatfrage und vom FG als Tatsacheninstanz anhand der Umstände
Einzelfalls zu entscheiden. 31 Der Kläger hat zwar vor dem FG vorgetragen, dass er für D Kindesunterhalt gezahlt und bei berufsbedingten Aufenthalten (gemeint sind wohl solche in Polen), ebenso in seiner Freizeit ausgiebigen Kontakt und Umgang mit seinem Kind gehabt habe. Der Senat ist jedoch aufgrund dieses pauschalen Vorbringens nicht gehalten, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass im Streitzeitraum zwischen dem Kläger, der Kindsmutter und D eine Wohn- und Wirtschaftsgemeinschaft in Polen bestanden haben könnte. So fehlt jeglicher subtantiierter Vortrag zur Form und Höhe
Kindesunterhalts sowie zur Häufigkeit, Dauer und den Zwecken der Zusammentreffen. 32 6. Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Kindsmutter selbst einen Antrag auf Kindergeld in Deutschland gestellt hat. 33 Nimmt eine Person, die berechtigt ist, Anspruch auf Leistungen zu erheben, dieses Recht nicht wahr, berücksichtigt nach Art. 60 Abs. 1 Satz 3 der VO Nr. 987/2009 der zuständige Träger
Mitgliedstaats,
sen Rechtsvorschriften anzuwenden sind, einen Antrag auf Familienleistungen, der von dem anderen Elternteil gestellt wird. Der Anspruch auf Kindergeld müsste daher nicht wegen der fehlenden Antragstellung der Kindsmutter dem Kläger zuerkannt werden (vgl. EuGH-Urteil in DStRE 2015, 1501, Rz 50). Vielmehr reichte es aus, dass der Kläger einen Antrag auf Kindergeld gestellt hat. Diesen hätte die deutsche Familienkasse auch als solchen zugunsten
Kindergeldanspruchs der Kindsmutter zu berücksichtigen. 34 7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201650232&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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