STRE201750102 ECLI:DE:BFH:2017:B.260117.IR66.15.0 BFH 1. Senat 20170126 I R 66/15 Beschluss § 32b Abs 1 S 1 Nr 3 EStG 2009, § 32b Abs 1 S 2 Nr 2 EStG 2009, § 2a Abs 2 S 1 EStG 2009, EStG VZ 2010, EStG

§ 2aAbs. 2 Satz 1 ESt

G erfüllt, handelte. Diese zusätzlichen Voraussetzungen liegen im Streitfall jedoch nicht vor. 16

1. aa)Dass der Kläger Gewinne --und nicht Verluste-- aus seiner Tätigkeit erzielt hat, sperrt die Anwendung des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG nicht; der Ausnahmetatbestand erfasst positive wie negative Einkünfte. Dies folgt zunächst aus dem ohne weitere Differenzierung oder Einschränkung verwendeten Begriff der "Einkünfte" sowohl im Grundtatbestand (§ 32b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 EStG) als auch in der Rechtsfolgenbestimmung des Ausnahmetatbestands (§ 32b Abs. 1 Satz 2 EStG: "Satz 1 Nummer 3 gilt nicht für Einkünfte"). Der in den Gesetzesmaterialien deutlich zum Ausdruck gebrachte Wille des Gesetzgebers, den negativen und den positiven Progressionsvorbehalt bei bestimmten innerhalb der Mitgliedstaaten der EU verwirklichten Tatbeständen auszuschließen (BTDrucks 16/10189, S. 46 und 53), hat damit einen hinreichenden Niederschlag im Gesetzeswortlaut gefunden und ist bei der Auslegung der weiteren Tatbestandsmerkmale zu beachten. 17
2. bb)Zwar hat der Kläger Einkünfte "aus einer anderen als in einem Drittstaat belegenen gewerblichen Betriebsstätte" bezogen, weil das Königreich der Niederlande die sinngemäß anwendbare Drittstaatendefinition nicht erfüllt (§ 32b Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 2a Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 EStG). Drittstaaten sind demnach solche Staaten, die nicht Mitglied der EU sind und die auch nicht zum Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) gehören. 18
3. cc)Die Betriebsstätte des Klägers ist aber keine solche, "

§ 2aAbs. 2 Satz 1 erfüllt". Mit diesem Relativsatz hat der Gesetzgeber (nur) auf die in § 2a Abs. 2 Satz 1 ESt

G enthaltenen Aktivitätsanforderungen verwiesen (gleicher Auffassung Schmidt/Heinicke, a.a.O., § 32b Rz 34; Kuhn/Kühner in Herrmann/Heuer/Raupach, § 32b EStG Rz 129; Blümich/Wagner, § 32b EStG Rz 67; Egner/Quinten in Kanzler/Kraft/Bäuml, EStG, § 32b Rz 34; Schmidt/Heinz, Internationales Steuerrecht --IStR-- 2009, 43; Wittkowski/ Lindscheid, IStR 2009, 225; Holthaus, Deutsche Steuer-Zeitung 2009, 188; Gebhardt/Quilitzsch, IStR 2010, 390; Urteil des FG Münster vom

1. März 2014 4 K 2292/11 F, Entscheidungen der Finanzgerichte 2014, 1003). Liegen diese nicht vor, handelt es sich also um eine EU/EWR-Betriebsstätte mit --positiven oder negativen-- Einkünften aus passiver Tätigkeit, für die der Progressionsvorbehalt ausgeschlossen ist. Bei EU/EWR-Betriebsstätten mit --positiven oder negativen-- Einkünften aus aktiver Tätigkeit i.S. des § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG bleibt es hingegen bei der Anwendung des besonderen Steuersatzes. Dass die Tätigkeit des Klägers als Belastingadviseur die Aktivitätsanforderungen ("Bewirkung gewerblicher Leistungen") erfüllt, steht im Streitfall außer Frage. 19 aaa) Dass der im Relativsatz des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG enthaltene Verweis auf die Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 EStG nicht isoliert zu betrachten und wortwörtlich zu nehmen ist, folgt aus dem systematischen Zusammenhang der Regelungen und aus der Entstehungsgeschichte der Norm (vgl. Senatsurteil vom
2. März 2009 I R 37/08, BFHE 225, 323, BStBl II 2011, 894, zu einer vergleichbaren Auslegungsfrage). 20 Bei einem streng wortlautgetreuen Verständnis (allein) des Relativsatzes käme die darin enthaltene Negativvoraussetzung praktisch nie zum Tragen, die Regelung wäre schlicht überflüssig. Denn die erste der in § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG genannten Voraussetzungen ("aus einer anderen als in einem Drittstaat belegenen gewerblichen Betriebsstätte") setzt positiv gewendet das Vorliegen einer EU/EWR-Betriebsstätte voraus. Eine EU/EWR-Betriebsstätte wird aber immer zugleich auch der zweiten --negativen-- Voraussetzung des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG ("

§ 2a

Absatz 2 Satz 1 erfüllt") unterfallen, weil EU/EWR-Betriebsstätten nicht als Drittlandsbetriebsstätten i.S. von § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG qualifiziert werden können. Abgesehen davon, dass dem Gesetzgeber im Allgemeinen nicht zu unterstellen ist, "leerlaufende" Regelungen treffen zu wollen, darf die Wortlautauslegung nicht auf den Relativsatz beschränkt werden. Diese muss vielmehr den Blick auf den gesamten Gesetzestatbestand richten: Mit der ersten in § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG enthaltenen Voraussetzung, wonach es sich um eine Nicht-Drittstaatenbetriebsstätte handeln muss, wird der Belegenheitsaspekt der verschiedenen Betriebsstättenerfordernisse eigenständig geregelt und abschließend mit der ersten Voraussetzung beantwortet. Demgegenüber bezieht sich der im folgenden Relativsatz enthaltene Verweis auf § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG nur noch auf die nicht belegenheitsbezogenen Eigenschaften der Betriebsstätte, also auf die Aktivitätsanforderungen. 21 bbb) Dass der im Relativsatz des § 32b Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 EStG enthaltene Verweis auf § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG bei rein wortlautverhaftetem Verständnis zu keinen sinnhaften Ergebnissen führt, zeigt sich auch daran, dass dort stets das Vorliegen negativer Einkünfte vorausgesetzt wird. Diese Voraussetzung wird im "Gewinnfall" (Steuerpflichtiger mit positiven Einkünften) von vornherein nicht erfüllt und würde zum "automatischen" Wegfall des Progressionsvorbehalts bei EU/EWR-Betriebsstätten führen, während es für EU/EWR-Betriebsstätten mit negativen Einkünften --die weiteren Voraussetzungen des § 2a Abs. 2 Satz 1 EStG als gegeben unterstellt-- bei der Anwendung des Progressionsvorbehalts bliebe. Dies widerspräche aber dem sich aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte ergebenden Befund, dass es für die Geltung oder Nichtgeltung eines besonderen Steuersatzes nicht auf den Erfolg der wirtschaftlichen Betätigung ankommen soll. Der Gesetzgeber wollte aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen negative und positive Einkünfte gleichbehandelt wissen (BTDrucks 16/10189, S. 46 und 53; s.a. oben unter II.3.b aa der Gründe dieses Beschlusses). 22 4. Durch die Anwendung des positiven Progressionsvorbehalts wird der Kläger nicht in seinen Grundfreiheiten beschränkt. Der Senat verweist insoweit auf seinen Beschluss vom 19. Juli 2010 I B 10/10 (BFH/NV 2011, 17, m.w.N.). Die dort gemachten Ausführungen lassen sich auf die vom Kläger geltend gemachte Verletzung der Niederlassungsfreiheit bzw. Dienstleistungsfreiheit übertragen. Der Senat erachtet diese Rechtslage für eindeutig. Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union --wie von den Klägern begehrt-- bedarf es deshalb nicht (z.B. EuGH-Urteil CILFIT vom 6. Oktober 1982 C-283/81, EU:C:1982:335). 23 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201750102&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public