STRE201850121 ECLI:DE:BFH:2018:B.090518.XB143.17.0 BFH 10. Senat 20180509 X B 143/17 Beschluss § 41 Nr 1 ZPO, § 41 Nr 5 ZPO, § 41 Nr 6 ZPO, § 43 ZPO, § 48 ZPO, § 580 Nr 5 ZPO, § 119 Nr 1 FGO, § 119 Nr 2 FGO, § 119 Nr 6 FGO vorgehend Finanzgericht Mecklenburg-Vorpommern, 6. September 2017, Az: 1 K 286/13, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Ausschließung oder Ablehnung eines Richters, über dessen früheres Verhalten im Prozess Beweis erhoben wird 1. NV: Ein Richter, über dessen Verhalten in einem früheren Verfahrensabschnitt, das ein Prozessbeteiligter als Nötigung bezeichnet, Beweis erhoben wird, ist nicht schon kraft Gesetzes von der Mitwirkung an der Beweisaufnahme und der Entscheidung über deren Ergebnis ausgeschlossen. Die Beteiligten können ihren verfassungsrechtlichen Anspruch auf einen neutralen und unabhängigen Richter in einem derartigen Fall aber durch Anbringung eines Ablehnungsgesuchs durchsetzen. Diese Rechtslage genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen. 2. NV: Der Ausschluss eines Richters nach § 41 Nr. 5 ZPO setzt voraus, dass der Richter tatsächlich als Zeuge oder Sachverständiger vernommen wurde. Ist eine solche Vernehmung nicht durchgeführt worden, sind die Voraussetzungen des § 41 Nr. 5 ZPO auch dann nicht erfüllt, wenn das Unterbleiben der Vernehmung verfahrensfehlerhaft gewesen sein sollte. 3. NV: § 41 Nr. 6 ZPO setzt voraus, dass das Verfahren in einem höheren Rechtszug anhängig ist. Daran fehlt es sowohl bei einem Wiederaufnahmeverfahren als auch bei einem Verfahren, in dem es um die Frage geht, ob abgegebene Erledigungserklärungen unwirksam sind und das Ursprungsverfahren daher fortzusetzen ist. 4. NV: Die in § 41 ZPO enthaltene Aufzählung der gesetzlichen Ausschließungsgründe ist abschließend. 5. NV: Die Voraussetzungen des § 119 Nr. 2 FGO liegen nicht vor, wenn die Beteiligten zwar die Möglichkeit gehabt hätten, ein Ablehnungsgesuch mit Aussicht auf Erfolg anzubringen, tatsächlich aber keinen Ablehnungsantrag gestellt haben. Die Beschwerde der Kläger wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 6. September 2017 1 K 286/13 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben hinsichtlich der Einkommensteuer 2002 und der Gewerbesteuermessbeträge 2001 bis 2003 der Kläger und im Übrigen die Kläger zu tragen. I. 1 Die Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) sind Eheleute. In den Streitjahren 2001 und 2003 wurden sie zur Einkommensteuer zusammenveranlagt; im Streitjahr 2002 wählten sie die getrennte Veranlagung. Der Kläger ist als Versicherungsvertreter gewerblich tätig; die Klägerin erzielt als Lehrerin Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. 2 Im Anschluss an eine Außenprüfung für die Streitjahre erhöhte der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) mit geänderten Bescheiden vom 2. Mai 2007 den Gewinn des Klägers in zahlreichen Einzelpunkten. Unter anderem versagte er für das Streitjahr 2003 den Betriebsausgabenabzug für Aufwendungen in Höhe von insgesamt 42.982 €, die nach dem Vorbringen der Kläger mit dem Versuch der Vermarktung eines Patents, dessen Mitinhaber der Kläger war, in Zusammenhang standen. In der Einspruchsentscheidung vom 13. Oktober 2008 nahm das FA wegen eines Rechenfehlers eine geringfügige Herabsetzung der Einkommensteuer und des Gewerbesteuermessbetrags 2001 vor; für das Streitjahr 2003 kam es --nach vorherigem Hinweis-- zu einer Erhöhung der Festsetzungen. 3 Während des anschließenden Klageverfahrens erteilte das FA dem Kläger in einem parallel geführten Einspruchsverfahren wegen der Bescheide für die Folgejahre eine verbindliche Auskunft. Darin heißt es, die Veräußerung der Patentrechte aus dem Privatvermögen sei kein steuerbarer Vorgang, weil der Zeitraum zwischen Anschaffung und Veräußerung mehr als ein Jahr betrage. Dies gelte allerdings nur unter der Voraussetzung, dass sich die Rechte nicht in einem Betriebsvermögen befinden. 4 Im Klageverfahren wegen der Streitjahre 2001 bis 2003 beschloss der zuständige Senat des Finanzgerichts (FG) am 25. Februar 2010, den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung zu übertragen. Welcher Richter als Berichterstatter und damit als Einzelrichter vorgesehen war, ließ sich diesem Beschluss nicht entnehmen; auch der senatsinterne Geschäftsverteilungsplan enthielt keine Bestimmung darüber, wer der jeweils zuständige Einzelrichter sein solle. Aus diesem Grund sind das FG und die Beteiligten heute unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu vergleichbaren Konstellationen (Beschlüsse vom 23. November 2011 IV B 7/10, BFH/NV 2012, 429, und vom 8. Januar 2013 X B 118/12, BFH/NV 2013, 750, Rz 13) übereinstimmend der Auffassung, dass der Übertragungsbeschluss unwirksam war. 5 In der Folgezeit wurde das Senatsmitglied E als Einzelrichter tätig. Er erließ zunächst einen klageabweisenden Gerichtsbescheid, der aber aufgrund eines Antrags der Kläger auf mündliche Verhandlung als nicht ergangen galt. Am 25. März 2011 führte E die mündliche Verhandlung in dem Klageverfahren durch. In dem entsprechenden Protokoll heißt es, die Beteiligten hätten die "folgende tatsächliche Verständigung" getroffen: "Der Vertreter des Beklagten sagt zu, weitere Betriebsausgaben i.H.v. 50 %" der streitigen Aufwendungen für die Patentvermarktung anzuerkennen. Ein bestimmter Sachverhalt, auf den sich die Beteiligten verständigt hätten, ist dem Protokoll hingegen nicht zu entnehmen. Weiter heißt es, beide Beteiligte hätten die Sache in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt. Das vorläufig auf einem Tonträger aufgezeichnete Protokoll (§ 94 der Finanzgerichtsordnung --FGO-- i.V.m. § 160a Abs. 1 der Zivilprozessordnung --ZPO--) enthält hierzu nicht den Vermerk, dass die Aufzeichnungen über den Inhalt der Verständigung und die Erledigungserklärungen gemäß § 162 Abs. 1 Satz 2, 3 ZPO vorgespielt und genehmigt wurden, sondern nur die Angabe "Laut diktiert und genehmigt". Anschließend verkündete E den Beschluss, dass das Verfahren eingestellt wird, und traf eine Kostenentscheidung. 6 Mit Änderungsbescheiden vom 24. Juni 2011 setzte das FA die Einkommensteuer und den Gewerbesteuermessbetrag 2003 entsprechend der "tatsächlichen Verständigung" herab. Gegen diese Bescheide legten die Kläger Einspruch ein. Sie führten zur Begründung aus, bereits die nach der Außenprüfung ergangenen Änderungsbescheide vom 2. Mai 2007 seien nichtig, so dass die Festsetzungsfrist zwischenzeitlich abgelaufen sei und auch die Änderungsbescheide vom 24. Juni 2011 nicht mehr hätten ergehen dürfen. Ferner beantragten sie, die Nichtigkeit der Bescheide vom 2. Mai 2007 festzustellen. 7 Das FA verwarf die Einsprüche gegen die Änderungsbescheide vom 24. Juni 2011 im Hinblick auf die vorangegangene tatsächliche Verständigung und die Hauptsacheerledigung als unzulässig. Den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit lehnte es ab und wies den hiergegen eingelegten Einspruch zurück. Gegen beide Einspruchsentscheidungen erhoben die Kläger gesonderte Klagen, die das FG am 7. März 2013 als unzulässig verwarf. Die hiergegen erhobenen Nichtzulassungsbeschwerden sah der beschließende Senat ebenfalls als unzulässig an (Beschluss vom 8. Januar 2014 X B 112, 113/13, BFH/NV 2014, 487). Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat die nachfolgend eingelegte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluss vom 7. April 2016 2 BvR 2237/15). 8 Am 3. April 2013 erhoben die Kläger "Nichtigkeits- und Restitutionsklage" im Hinblick auf den von E gefassten Einstellungsbeschluss vom 25. März 2011. Als Nichtigkeitsgrund führten sie an, das FG sei wegen der Unwirksamkeit des Beschlusses über die Übertragung der Entscheidung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen. Hinsichtlich der Restitutionsklage sahen sie die in § 580 Nr. 4 und Nr. 7 Buchst. b ZPO genannten Gründe als gegeben an. Sie hätten nicht gewusst, dass dem FG im ursprünglichen Klageverfahren wegen der Streitjahre 2001 bis 2003 die verbindliche Auskunft des FA vom 24. November 2009 nicht vorgelegen habe. Hätten sie dies gewusst, hätten sie sich auf den Verständigungsvorschlag nicht eingelassen. Das FA habe diese Urkunde im Rechtsstreit in strafbarer Weise unterdrückt. Die Kläger erstatteten eine entsprechende Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft; diese stellte das Verfahren indes am 6. November 2013 mangels hinreichenden Tatverdachts nach § 170 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO) ein. 9 Das FG sah diese Klage als Antrag auf Fortsetzung des ursprünglichen Klageverfahrens an. Wegen der --nunmehr auch vom FG angenommenen-- Unwirksamkeit des Beschlusses über die Übertragung der Entscheidung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter wurde der Vollsenat tätig; E war der für das Verfahren zuständige Berichterstatter. Ferner vertrat das FG bereits im vorbereitenden Verfahren die Auffassung, der von E am 25. März 2011 gefasste Einstellungsbeschluss sei mangels Rechtsgrundlage ohne rechtliche Wirkung. 10 In einer ersten mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2017 hob das FG den Einstellungsbeschluss vom 25. März 2011 förmlich auf. Insoweit erklärten die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Der Kläger brachte zur Stützung seiner Rechtsauffassung, die von ihm seinerzeit abgegebene Erledigungserklärung sei unwirksam gewesen, nunmehr zusätzlich vor, er sei von E mit den Worten: "Sie haben diesen Vergleich anzunehmen. Wenn Sie ihn nicht annehmen, erkenne ich gar nichts an" zur Abgabe der Erledigungserklärung genötigt worden. 11 Das FG vertagte die Sache und beschloss am 19. Juli 2017 --unter Mitwirkung des E--, über die Behauptung des Klägers, er sei von E mit den zitierten Worten zur Abgabe der Erledigungserklärung veranlasst worden, durch Vernehmung der im Termin am 25. März 2011 zugegen gewesenen Personen --nicht jedoch des E-- als Zeugen Beweis zu erheben. 12 Im zweiten Termin zur mündlichen Verhandlung führte das Gericht --unter Mitwirkung des E-- die Beweisaufnahme durch. Ein früherer Steuerberater des Klägers sowie eine weitere Mitinhaberin des Patents bestätigten die Behauptung des Klägers; der damalige Terminvertreter des FA erklärte hingegen, sich nicht mehr an den Ablauf erinnern zu können. 13 Mit seinem im vorliegenden Verfahren angegriffenen Urteil stellte das FG --weiterhin unter Mitwirkung des E-- fest, dass das Verfahren wegen der Einkommensteuer- und Gewerbesteuermessbescheide 2001 bis 2003 in der Hauptsache erledigt sei; im Übrigen wies es die Klage ab. Zur Begründung führte es aus, die am 25. März 2011 von den Beteiligten abgegebenen Erledigungserklärungen seien wirksam gewesen und hätten die Rechtshängigkeit unmittelbar beendet, ohne dass es noch eines gerichtlichen Tätigwerdens --insbesondere eines Einstellungsbeschlusses-- bedurft hätte. Die Erledigungserklärungen seien unstreitig abgegeben worden. Selbst wenn derartige Erklärungen nicht oder nicht ordnungsgemäß protokolliert würden, seien sie wirksam, wenn sie auf andere Weise feststellbar seien. Dies sei hier der Fall, weil die Kläger in einem nachfolgenden Schriftsatz selbst angegeben hätten, das Verfahren sei durch übereinstimmende Erledigungserklärungen wirksam beendet worden. 14 Zwar halte der BFH eine Erledigungserklärung für unwirksam, wenn insoweit einer der in § 134 FGO i.V.m. § 580 ZPO genannten Restitutionsgründe vorliege. Dies sei hier aber nicht der Fall. Weder sei wegen der vom Kläger angezeigten Straftat --wie es § 581 Abs. 1 ZPO erfordere-- eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung ergangen noch sei der Kläger gehindert gewesen, die Urkunde über die tatsächliche Verständigung seinerzeit selbst dem FG vorzulegen. 15 Die Erledigungserklärung sei auch nicht wegen einer unzulässigen Einwirkung des E auf den Kläger unwirksam. Der Senat habe nicht feststellen können, dass E den vom Kläger behaupteten Satz genau so ausgesprochen habe. Zwar hätten die aus dem Umfeld des Klägers stammenden Zeugen diese Behauptung bestätigt. Sie hätten sich aber auf die Frage des Gerichts vorbereiten können. Ihre Glaubwürdigkeit sei zudem zweifelhaft, weil sie vor der Vernehmung Kontakt zum Kläger gehabt hätten. Demgegenüber habe sich der Terminvertreter des FA nicht mehr erinnern können. Auch habe er deutlich länger als die anderen Zeugen überlegt; die schnellen Antworten der aus dem Umfeld des Klägers stammenden Zeugen hätten vorbereitet gewirkt. Im Übrigen habe das Gericht den Kläger nicht als Persönlichkeit erlebt, die sich leicht unter Druck setzen lasse. 16 Hinzu komme, dass dieser Restitutionsgrund verspätet geltend gemacht worden sei. Bei erstmaliger Geltendmachung der behaupteten Nötigung am 21. Juni 2017 sei sowohl die Frist von einem Monat seit Kenntniserlangung von dem Anfechtungsgrund (§ 586 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO) als auch die Frist von fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils (§ 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO) abgelaufen gewesen. 17 Mit ihrer Beschwerde begehren die Kläger die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und Verfahrensmängeln. 18 Das FA hält die Beschwerde für unbegründet. II. 19 Die Beschwerde ist unbegründet. 20 Keiner der von den Klägern geltend gemachten Zulassungsgründe ist tatsächlich gegeben. 21 1. Als Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) rügen die Kläger zunächst, E habe in unzulässiger Weise bei der Entscheidung mitgewirkt. 22 Gemäß § 119 Nr. 2 FGO liegt stets ein Verfahrensmangel vor, wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen (dazu unten
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.