Grundstücks aber für einen nach Einführung dieser Norm liegenden Zeitpunkt vereinbart war. 2. Eine Öffentlich Private Partnerschaft nach § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. erfordert eine Kooperation zwischen dem privaten und dem öffentlich-rechtlichen Partner i.S. einer Beteiligung
privaten Partners an der Erbringung öffentlicher Aufgaben. 3. Die nach § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. erforderliche Vereinbarung, dass das Grundstück am Ende
Vertragszeitraums einer Öffentlich Privaten Partnerschaft auf die juristische Person
öffentlichen Rechts zurückübertragen wird, muss klar und eindeutig sein. Auf die Revision
Beklagten wird das Urteil
Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 02.03.2017 - 12 K 15068/15 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten
gesamten Verfahrens hat die Klägerin zu tragen. I. 1 Die Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) ist eine Anstalt
öffentlichen Rechts. Sie schloss im Jahr 1996 mit einer GmbH & Co. KG (KG) einen notariell beurkundeten Erbbaurechtsvertrag mit mehreren Vertragsanlagen. Mit diesem Erbbaurechtsvertrag bestellte die Klägerin der KG ein Erbbaurecht an einem ihr gehörenden, mit einer Anlage bebauten Grundstück. Die Laufzeit
Erbbaurechtsvertrags betrug 40 Jahre (bis
dann voraussichtlichen Restkaufwerts. 3 Wie im Erbbaurechtsvertrag vorgesehen, schlossen die Klägerin und die KG zudem einen Entsorgungsvertrag, nach dem die KG verpflichtet war, die Reinigung der Abwässer im Einzugsgebiet der streitgegenständlichen Anlage durchzuführen. Die Klägerin verpflichtete sich zur Zuleitung der Abwässer. Die Laufzeit dieses Vertrags betrug 17 Jahre (bis 31. Dezember 2013, § 10 Ziff. 2
Entsorgungsvertrags). Die KG verpflichtete sich auch nach Beendigung
Entsorgungsvertrags für die Dauer ihres Erbbaurechts zur Reinigung
angelieferten Abwassers zu einer dann noch zu vereinbarenden Vergütung in Höhe
zum Ende
Entsorgungsvertrags marktüblichen Entgelts für vergleichbare Leistungen (§ 10 Ziff. 6
Entsorgungsvertrags). 4 Durch einen weiteren Vertrag, den Betriebsführungsvertrag,
sen Laufzeit an den Entsorgungsvertrag gekoppelt war, übernahm die Klägerin gegenüber der KG sämtliche durch den Entsorgungsvertrag der KG auferlegten Pflichten. Für den Fall, dass der Entsorgungsvertrag planmäßig endete, ohne dass das Eigentum an der Anlage an die Klägerin zurückfiel, waren die Vertragsparteien wechselseitig verpflichtet, auf Verlangen der jeweils anderen Partei den Betriebsführungsvertrag zu weiterhin marktüblichen Bedingungen für die Dauer
der KG eingeräumten Erbbaurechts fortzusetzen. Die Klägerin konnte dieses Verlangen nur stellen, wenn die KG aufgrund eines gesondert abzuschließenden Vertrags gemäß § 10 Ziff. 6
Entsorgungsvertrags zur Abwasserreinigung verpflichtet war (§ 9 Ziff. 3
Betriebsführungsvertrags). 5 Ferner schlossen die Klägerin und die KG einen Generalübernehmervertrag. Mit diesem verpflichtete sich die Klägerin, die mit dem Erbbaurechtsvertrag durch die KG erworbene Anlage gegen Vergütung fertigzustellen. 6 Mit notariell beurkundetem Kaufvertrag vom
Grunderwerbsteuerbescheids bzw. den Erlass eines Nullbescheids, da der Rückerwerb
Erbbaurechts nach § 4 Nr. 9
Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG) a.F. von der Grunderwerbsteuer befreit sei. 9 Der Einspruch blieb ohne Erfolg. Es liege keine Öffentlich Private Partnerschaft (ÖPP) vor, sondern handele sich um ein reines Finanzierungsgeschäft. Zudem sei eine entsprechende Nutzung nach den vertraglichen Regelungen lediglich bis zum 31. Dezember 2013 fest vereinbart worden. Das Ende
Vertragszeitraums stimme mit dem Erlöschen
befristeten Erbbaurechts zum 31. Dezember 2036 nicht überein. 10 Die Klägerin erhob gegen die Einspruchsentscheidung Klage und verwies auf § 10 Ziff. 6
Entsorgungsvertrags. 11 In seinem Urteil setzte das Finanzgericht (FG) die Grunderwerbsteuer auf "0" € fest. Seiner Auffassung nach sind die Voraussetzungen
EStG in der aktuell geltenden Fassung erfüllt. Zwischen der Klägerin und der KG habe eine ÖPP bestanden. Die Rückübertragung
Grundstücks am Ende der Laufzeit sei fest vereinbart gewesen. Die Beendigung
Erbbaurechts nach Ablauf von 40 Jahren und der Heimfall an die Klägerin stünden einer Rückübertragungspflicht gleich. Das Urteil
FG ist in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2017, 1528 veröffentlicht. 12 Hiergegen richtet sich die Revision
FA. 13 Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. 14 Die Klägerin beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. II. 15 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Abweisung der Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FA hat zu Recht Grunderwerbsteuer für die Rückübertragung
Erbbaurechts auf die Klägerin festgesetzt. Die Rückübertragung war nicht nach § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. von der Grunderwerbsteuer befreit. 16
Erbbaurechts begründet wurde. 17 2. Die Voraussetzungen für die von der Klägerin für den Erwerb
Erbbaurechts begehrte Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. liegen nicht vor. 18 a) Nach § 4 Nr. 9 Satz 1 GrEStG a.F. ist der Erwerb eines Grundstücks von einer juristischen Person
öffentlichen Rechts sowie der Rückerwerb
Grundstücks durch die juristische Person
öffentlichen Rechts von der Besteuerung
Grunderwerbs ausgenommen, wenn das Grundstück im Rahmen einer ÖPP für einen öffentlichen Dienst oder Gebrauch i.S.
2
Grundsteuergesetzes (GrStG) benutzt wird und zwischen dem Erwerber und der juristischen Person
öffentlichen Rechts die Rückübertragung
Grundstücks am Ende
Vertragszeitraums vereinbart worden ist. 19 b) § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. wurde durch Art. 5 Nr. 2
Gesetzes zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPPBeschlG) vom 1. September 2005 (BGBl I 2005, 2676) in das Grunderwerbsteuergesetz aufgenommen. Die gemäß Art. 26 Nr. 2 Buchst. c
Gesetzes zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften vom
Grundstücks aber für einen nach Einführung dieser Norm liegenden Zeitpunkt vereinbart war (vgl. Viskorf in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz, 19. Aufl., § 4 Rz 46; Pahlke, a.a.O., § 4 Rz 40; ferner der koordinierte Ländererlass
Finanzministeriums Nordrhein-Westfalen vom 4. April 2006, S 4506 - 112 - V A 2). 21 d) Der Begriff
Grundstücks i.S.
EStG a.F. wird nicht gesondert definiert und ist daher übereinstimmend mit § 2 GrEStG auszulegen. Da nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 GrEStG ein Erbbaurecht einem Grundstück gleichsteht, umfasst er somit auch Erbbaurechte (vgl. zu § 3 Abs. 1 Satz 3 GrStG Urteile
Bundesfinanzhofs --BFH-- vom
StG benutzt werden. 23 aa) Der Begriff ÖPP ist gesetzlich nicht definiert. ÖPP heißt nach der Begründung
Entwurfs
ÖPPBeschlG Kooperation von öffentlicher Hand und privater Wirtschaft beim Entwerfen, bei der Planung, Erstellung, Finanzierung, dem Management, dem Betreiben und dem Verwerten von bislang in staatlicher Verantwortung erbrachten öffentlichen Leistungen (BTDrucks 15/5668, S. 10). Im Rahmen einer ÖPP verpflichtet sich ein privater Unternehmer gegenüber der öffentlichen Hand typischerweise dazu, eine bestimmte Investition durchzuführen und das Investitionsobjekt über einen gewissen Zeitraum zu betreiben und zu erhalten (BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 23, m.w.N., und in BFH/NV 2018, 453, Rz 26). 24 Voraussetzung ist eine Kooperation zwischen dem öffentlich-rechtlichen und dem privaten Partner. Das Bestehen eines Erbbaurechts an einem Grundstück, das einer inländischen juristischen Person
öffentlichen Rechts gehört, begründet für sich genommen keine ÖPP. Auch eine Finanzierung allein wie die Gewährung von --besicherten-- Kreditmitteln ohne weitere Verpflichtungen
privaten Partners reicht dafür nicht. Es müssen vielmehr weitere Verflechtungen zwischen den Parteien einer ÖPP gegeben sein; der Private muss sich an der Erbringung öffentlicher Aufgaben beteiligen (BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 23, und in BFH/NV 2018, 453, Rz 26; ferner Mühlenkamp in Mühlenkamp, Öffentlich-Private Partnerschaften. Potentiale und Probleme, 2016, S. 4, 9; Kühling/Schreiner, Zeitschrift für das Juristische Studium 2011, 112, 113; Weber/Alfen/Maser, Projektfinanzierung und PPP, 2006, S. 17, 21; Leinemann/Kirch, ÖPP-Projekte, 2006, S. 15). 25 bb) Öffentlicher Dienst oder Gebrauch i.S. der Norm ist die hoheitliche Tätigkeit oder der bestimmungsgemäße Gebrauch durch die Allgemeinheit (§ 3 Abs. 2 GrStG). Hoheitliche Tätigkeit bedeutet die Erfüllung von Hoheitsaufgaben; es muss sich um Aufgaben handeln, die der juristischen Person
öffentlichen Rechts eigentümlich und ihr vorbehalten sind (Viskorf in Boruttau, a.a.O., § 4 Rz 44; Hofmann, Grunderwerbsteuergesetz, Kommentar, 11. Aufl., § 4 Rz 14; Bruschke, Umsatzsteuer- und Verkehrsteuer-Recht 2017, 182, 185). 26 f) Weiteres Kriterium für die Befreiung nach § 4 Nr. 9 GrEStG a.F. ist die Vereinbarung der Rückübertragung
Grundstücks am Ende
Vertragszeitraums auf die juristische Person
öffentlichen Rechts. 27 aa) Unter Vertragszeitraum i.S.
EStG a.F. ist der Zeitraum zu verstehen, in dem die vertraglich vereinbarte ÖPP besteht (vgl. BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 25 f., und in BFH/NV 2018, 453, Rz 29 f.; Viskorf in Boruttau, a.a.O., § 4 Rz 54 f.). 28 bb) Die Partner der ÖPP müssen klar und eindeutig die Rückübertragung
Grundstücks auf den öffentlich-rechtlichen Partner am Ende
Vertragszeitraums vereinbart haben. Dieses Kriterium wird nicht erfüllt, wenn sich ein Partner der ÖPP lediglich eine Option für die Rückübertragung an den öffentlich-rechtlichen Partner einräumen lässt. In diesem Fall ist nicht gesichert, dass am Ende
Vertragszeitraums tatsächlich eine Rückübertragung erfolgt (BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 25 f., und in BFH/NV 2018, 453, Rz 29 f.). 29 cc) Im Falle eines Erbbaurechts müssen die Partner der ÖPP vereinbart haben, dass das Erbbaurecht am Ende
Vertragszeitraums der ÖPP auf den öffentlich-rechtlichen Partner rückübertragen wird (vgl. BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 27, und in BFH/NV 2018, 453, Rz 31; Viskorf in Boruttau, a.a.O., § 4 Rz 54 f.). Bloße Wahrscheinlichkeitserwägungen genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht (BFH-Urteil in BFH/NV 2018, 453, Rz 32). Nicht ausreichend ist es daher, wenn dem privaten Partner am Ende
Vertragszeitraums lediglich ein Kaufangebot
öffentlich-rechtlichen Partners für das Erbbaurecht vorliegt und die Annahme dieses Angebots allein vom privaten Partner abhängt. Durch eine solche Vereinbarung wird nicht sichergestellt, dass der private Partner das Kaufangebot
öffentlich-rechtlichen Partners für das Erbbaurecht am Ende
Zeitraums der vertraglich vereinbarten ÖPP annimmt (s. a. BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 28, und in BFH/NV 2018, 453, Rz 32). 30 Ob im Falle der Nichtausübung der Option eine weitere Nutzung
Erbbaurechts für den öffentlichen Gebrauch oder Dienst nach Ablauf
Vertragszeitraums bis zum Erlöschen
Erbbaurechts möglich ist, ist nach dem Wortlaut
EStG a.F. nicht maßgeblich. 31 Unerheblich ist, aus welchen Gründen die Partner einer ÖPP eine Vertragsgestaltung gewählt haben, die die Voraussetzungen
EStG a.F. nicht erfüllt. Im Rahmen der Beurteilung der Kriterien nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GrStG hat der BFH in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 34 bereits ausgeführt, dass Partner einer ÖPP, die aus ertragsteuerrechtlichen Gründen keine bindende Rückübertragung
Erbbaurechts zum Ende
Vertragszeitraums vereinbaren, keine Grundsteuerbefreiung für das zugunsten
privaten Rechtsträgers bestellte Erbbaurecht nach § 3 Abs. 1 Satz 3 GrStG erreichen können (vgl. auch Meßbacher-Hönsch, juris PraxisReport Steuerrecht 7/2018 Anm. 3, D). Dies gilt in gleichem Maße für die Grunderwerbsteuer. 32
Erbbaurechts nicht fest vereinbart. 33 a) Zutreffend hat das FG ausgeführt, dass das Erbbaurecht zu Beginn
Vertragszeitraums im Jahr 1996 dem privaten Unternehmer von der öffentlichen Hand übertragen worden war. 34 b) Zudem sprechen bei der gegebenen vertraglichen Bindung zwischen Klägerin und KG wesentliche Umstände für das Vorliegen einer ÖPP. 35 Die KG hatte das Erbbaurecht erworben, war durch den Entsorgungsvertrag zur Abwasserentsorgung verpflichtet und erhielt dafür von der Klägerin ein Entgelt. Dabei handelt es sich um eine über die bloße Zurverfügungstellung von finanziellen Mitteln hinausgehende Kooperation zwischen dem privaten und dem öffentlich-rechtlichen Partner. Die Übertragung der Pflichten durch den Betriebsführungsvertrag und den Generalunternehmervertrag auf die Klägerin ändert hieran nichts. Das Erbbaurecht wurde auch zu einem öffentlichen Dienst oder Gebrauch i.S.
StG genutzt, da es sich bei der Abwasserbeseitigung um eine hoheitliche Aufgabe der Daseinsvorsorge handelt (vgl. Oberfinanzdirektion Koblenz vom 22. Dezember 2010 - S 4506 A-St 35 3). 36
Entsorgungsvertrags: "Der Vertrag hat eine feste Laufzeit von 17 Jahren … und läuft daher bis zum 31.12.2013"). 38 Diesem Ergebnis steht § 10 Ziff. 6
Entsorgungsvertrags nicht entgegen. Denn diese Regelung sieht eine gesonderte Vereinbarung vor, falls das Erbbaurecht entgegen der Planung der Partner nicht zum 31. Dezember 2013 auf die Klägerin zurückübertragen würde. Aus ihr folgt nicht, dass der Entsorgungsvertrag dann automatisch bis zum Ende der Laufzeit
Erbbaurechts weiterliefe. Anhand
gesamten Vertragswerks wird deutlich, dass die Kooperation --wie auch tatsächlich durchgeführt-- planmäßig am 31. Dezember 2013 enden sollte. Dies folgt nicht nur aus dem ausdrücklichen Sprachgebrauch an verschiedenen Stellen der Verträge selbst (z.B. § 6 Ziff. 2
Erbbaurechtsvertrags: "Die Erbbauberechtigte hat ab dem 01.01.2014 -planmäßige Beendigung
Entsorgungsvertrages …- einen laufenden Erbbauzins an den Grundstückseigentümer zu zahlen."; § 10 Ziff. 5 und 6
Entsorgungsvertrags: "… auch nach Beendigung
Entsorgungsvertrages …"; § 11 Ziff. 3
Entsorgungsvertrags: "… nach Beendigung dieses Entsorgungsvertrages …"; § 9 Ziff. 3
Betriebsführungsvertrags: "Für den Fall, dass der Entsorgungsvertrag … planmäßig endet, ohne dass das Eigentum an der [A]nlage an [die Klägerin] zurückfällt, …"), sondern auch aus § 9 Ziff. 3
Betriebsausführungsvertrags, der vorsah, dass ein neuer Entsorgungsvertrag zu schließen wäre, falls die KG das Kaufangebot der Klägerin nicht annehmen sollte ("aufgrund eines gesondert abzuschließenden Vertrages gemäß § 10 Ziff. 6
Entsorgungsvertrages"). Auch war der Erbbauzins bis zum 31. Dezember 2013 zu Beginn der Kooperation in einem Betrag zu leisten. Ferner war kein ordentliches, sondern nur ein außerordentliches Kündigungsrecht
Entsorgungsvertrags vorgesehen. 39 bb) Die Vertragsparteien haben nicht klar und eindeutig vereinbart, dass das Erbbaurecht zum Ende der Vertragszeit am
Angebots Ende 2012 war offen, ob die Berechtigte von dieser vertraglichen Möglichkeit Gebrauch machen würde. Ein bloßes Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags und die Wahrscheinlichkeit, dass dieses zum Ende
Vertragszeitraums auch ausgeübt wird, genügen den gesetzlichen Anforderungen nicht. 41 4. Da das Erbbaurecht im Streitfall nicht auf die Laufzeit
Vertrags begrenzt war, kann es auf sich beruhen, ob es der Übertragung
Erbbaurechts am Ende
Vertragszeitraums gleichzustellen ist, wenn die vereinbarte Kooperationsdauer einer ÖPP und die Laufzeit
Erbbaurechts übereinstimmen und das Erbbaurecht daher gemäß § 27 Abs. 1 Satz 1 der am 1. Januar 1996 geltenden Verordnung über das Erbbaurecht (jetzt § 27 Abs. 1 Satz 1
Erbbaurechtsgesetzes) am Ende
Vertragszeitraums erlischt. Jedenfalls genügt es nicht, wenn eine derartige zeitliche Übereinstimmung nicht besteht, sondern das Erbbaurecht erst zu einem nach Ende
vereinbarten Vertragszeitraums liegenden Zeitpunkt durch Zeitablauf erlischt (BFH-Urteile in BFHE 259, 361, BStBl II 2018, 768, Rz 29, m.w.N., und in BFH/NV 2018, 453, Rz 33). 42 5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201910149&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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