STRE201910172 ECLI:DE:BFH:2019:U.270219.IR51.17.0 BFH 1. Senat 20190227 I R 51/17 Urteil § 1 Abs 1 AStG, § 1 Abs 2 AStG, § 1 Abs 4 AStG, Art 3 Abs 2 OECDMustAbk, Art 9 Abs 1 OECDMustAbk, Art 3 Abs 2 D

Art. 49des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F.

des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft --AEUV--, Amtsblatt der Europäischen Union 2008, Nr. C 115, 47) einschlägig ist, ist diese im Streitfall nicht anwendbar, weil die Niederlassungsfreiheit nur im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten der Europäischen Union gewährleistet ist, zu denen die Volksrepublik China nicht gehört. 21 Die grundsätzlich auch im Verkehr mit Drittstaaten geschützte Kapitalverkehrsfreiheit (Art. 56 EG,

Art. 63AEUV) ist wegen der sog.

Standstill-Klausel des Art. 57 Abs. 1 EG (

Art. 64Abs. 1 AEUV) auf die Rechtsfolgen des § 1 Abs. 1 ASt

G nicht anwendbar. Nach Art. 57 Abs. 1 EG berührt Art. 56 EG nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am

1. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher oder gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestehen. Die Standstill-Klausel ist in den Anwendungsfällen des § 1 Abs. 1 AStG einschlägig, weil diese Vorschrift bereits am
2. Dezember 1993 bestanden hat und in ihrem Kern unverändert geblieben ist. 22 Da die Anwendung des § 1 Abs. 1 AStG nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 AStG eine "wesentliche Beteiligung" des Steuerpflichtigen in Höhe von mindestens 25 % bzw. einen beherrschenden Einfluss auf das ausländische Unternehmen voraussetzt, handelt es sich durchweg um Direktinvestitionen i.S. von Art. 57 Abs. 1 EG. Für eine solche reicht es aus, dass der Investor aufgrund der Investition die Möglichkeit hat, sich tatsächlich an der Verwaltung der Tochtergesellschaft oder deren Kontrolle zu beteiligen (z.B. Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union, früher: Europäischer Gerichtshof, Holböck vom
3. Mai 2007 - C-157/05, EU:C:2007:297; Rz 35, Slg. 2007, I-4051; Senatsbeschluss vom
4. Oktober 2016 - I R 80/14, BFHE 256, 223, BStBl II 2017, 615, Rz 44). Dass es sich bei der im Streitfall gegebenen 100 %-Beteiligung der Klägerin an der A Ltd. um eine Direktinvestition handelt, steht im Übrigen außer Frage. 23
5. Das angefochtene Urteil beruht auf einer abweichenden rechtlichen Beurteilung. Es ist daher aufzuheben. Die Sache ist an das FG zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen zur Fremdüblichkeit der Nichtbesicherung der Forderungen treffen kann. Sollte die Nichtbesicherung der Forderungen fremdüblich sein, wird das FG bei seiner Entscheidung hinsichtlich der Forderungsabschreibung gegenüber der chinesischen Tochterkapitalgesellschaft zu prüfen haben, ob die Einkünfte der Klägerin in der einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung vor oder erst nach Anwendung des § 8b Abs. 3 KStG festzustellen oder nur nachrichtlich im Gewinnfeststellungsbescheid mitzuteilen sind (vgl. hierzu Herlinghaus in Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8b Rz 502). 24
6. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE201910172&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public