STRE202150067 ECLI:DE:BFH:2020:U.180820.VIIR12.19.0 BFH 7. Senat 20200818 VII R 12/19 Urteil Art 56 AEUV, Art 1 Abs 1 EGRL 71/96, Art 1 Abs 3 Buchst a EGRL 71/96, Art 2 Abs 1 EGRL 71/96, Art 3 Abs 1 U

Prüfungsbefugnissen nach dem MiLoG auf die Zollverwaltung - Anwendbarkeit des MiLoG auf ausländische Transportunternehmen)

1. NV: Der Bundesgesetzgeber durfte der Zollverwaltung gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GG die Prüfung der Einhaltung der Pflichten eines Arbeitgebers nach § 20 MiLoG übertragen.
2. NV: Transportunternehmen mit Sitz im Ausland, deren Arbeitnehmer im Inland tätig sind, sind verpflichtet, eine Überprüfung der tatsächlich im Inland verrichteten Arbeiten nach dem MiLoG zu dulden. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg vom 16.01.2019 - 1 K 1174/17 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. I. 1 Die Beteiligten streiten darüber, ob ein ausländisches Transportunternehmen verpflichtet ist, die Durchführung einer Prüfung nach §§ 2 ff. des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz in der im Streitfall maßgeblichen Fassung --SchwarzArbG--) i.V.m. §§ 14 ff. des Gesetzes zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (Mindestlohngesetz --MiLoG--) zu dulden und Unterlagen hierzu vorzulegen. 2 Die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine nach polnischem Recht errichtete Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in W, Polen, die im Bereich Spedition, Transport und Logistik tätig ist. Am 04.08.2016 übermittelte sie der Generalzolldirektion eine Einsatzplanung nach § 16 Abs. 1 MiLoG auf dem dafür vorgesehenen Vordruck für den Zeitraum 04.08.2016 bis 30.09.
3. In der Anlage zu der Einsatzplanung gab sie an, dass in dem genannten Zeitraum Mitarbeiter in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) eingesetzt würden. Die Spalte "Anzahl der Einsätze" enthielt nur die Angabe "Der Transit". 3 Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Hauptzollamt --HZA--), der nach der Aufgabenzuweisung durch die Generalzolldirektion für die Überprüfung

Einsatzplanungen nach dem MiLoG in Polen ansässiger Transportunternehmen zuständig war, wies die Klägerin mit Schreiben vom 23.09.2016 darauf hin, dass seit dem 01.01.2015 jeder Arbeitnehmer nach § 1 MiLoG Anspruch auf Zahlung des allgemeinen Mindestlohns

8,50 € pro Zeitstunde habe und dass diese Pflicht auch gegenüber Arbeitnehmern gelte, die ausschließlich mobile Tätigkeiten ausübten, solange die betreffende Arbeitsleistung, ggf. auch nur kurzzeitig, auf deutschem Staatsgebiet erbracht werde. Gemäß §§ 2 ff. SchwarzArbG und §§ 14 ff. MiLoG werde geprüft, ob die Klägerin ihren Arbeitnehmern für die Zeit der Tätigkeit in Deutschland ein entsprechendes Arbeitsentgelt gezahlt habe. Zwar sei die Meldepflicht für den reinen Transitverkehr derzeit ausgesetzt; gleichwohl habe die Klägerin eine Einsatzplanung nach der Verordnung über Meldepflichten nach dem Mindestlohngesetz, dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (Mindestlohnmeldeverordnung --MiLoMeldV--) abgegeben. Man gehe daher davon aus, dass sie ihre Arbeitnehmer im Kabotageverkehr oder im grenzüberschreitenden Straßenverkehr mit Be- oder Entladung beschäftigt habe. Da die Klägerin zudem versichert habe, dass sie die zur Kontrolle der Zahlung des allgemeinen Mindestlohns erforderlichen Unterlagen auf Anforderung in deutscher Sprache den Behörden der Zollverwaltung zur Verfügung stellen werde, werde sie hiermit aufgefordert, für zwei der in der Einsatzplanung genannten Fahrer Arbeitsverträge, Lohnabrechnungen und Zahlungsnachweise, Arbeitszeitaufzeichnungen sowie Namen und Anschrift der jeweiligen Auftraggeber für die Zeit vom 04.08.2016 bis zum 30.09.2016 zu übersenden. Das Schreiben des HZA war mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen. 4 Mit dem dagegen gerichteten Einspruch machte die Klägerin geltend, dass zweifelhaft sei, ob das MiLoG europa- und verfassungsrechtskonform sei und ob es ungeachtet dessen überhaupt für die Transportbranche gelte. Außerdem habe sie selbst ausschließlich Transitfahrten angemeldet. Da die Meldepflicht für den Transitverkehr derzeit ausgesetzt sei, wäre eine Meldung eigentlich nicht erforderlich gewesen. Es gebe für die angefochtene Prüfungsanordnung somit keine Rechtsgrundlage. Die Anforderung

Unterlagen sei offensichtlich rechtswidrig. 5 Das HZA wies den Einspruch mit Entscheidung vom 19.06.2017 zurück und führte zur Begründung aus, dass nur durch Überprüfung der angeforderten Unterlagen festgestellt werden könne, ob die Klägerin in Bezug auf die in Deutschland durchgeführten Fahrten und die hierfür eingesetzten Arbeitnehmer als Arbeitgeberin mindestlohnpflichtig gewesen sei und ob sie diese Pflicht erfüllt habe. 6 Die Klägerin erhob dagegen Klage und beantragte Aussetzung der Vollziehung. 7 Auf den Aussetzungsbeschluss des Finanzgerichts (FG) vom 07.02.2018 - 1 V 1175/17 (Deutsches Steuerrecht 2018, 927) hin erließ das HZA eine geänderte Prüfungsverfügung, mit der es die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 ersetzte. In der geänderten Prüfungsverfügung führte das HZA unter Hinweis auf den "derzeit" geltenden Mindestlohn

8,84 € aus, dass zu klären sei, ob die Arbeitnehmer der Klägerin tatsächlich im Transitverkehr eingesetzt gewesen seien, und forderte die Klägerin auf, ihr zu den zwei bereits genannten Fahrern für die Zeit vom 04.08.2016 bis zum 30.09.2016 sämtliche CMR-Frachtbriefe zum Nachweis der Be- und Entladeorte in- und außerhalb Deutschlands vorzulegen, ebenso die Daten der Fahrerkarten, aus denen die Fahrstrecken, Lenk- und Arbeitszeiten und Überschreitungen

Ländergrenzen hervorgingen, sowie die GPS-Daten der für die durchgeführten Fahrten durch die genannten Arbeitnehmer genutzten Fahrzeuge. 8 Die Klägerin beantragte daraufhin, die geänderte Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 aufzuheben, zudem festzustellen, dass die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 rechtswidrig gewesen sei, und hilfsweise festzustellen, dass im Fall der Anwendbarkeit des MiLoG auf die Klägerin als Transportunternehmen die polnischen Zuschläge in Form

Verpflegungspauschalen und Übernachtungspauschalen in voller Höhe auf den Mindestlohn angerechnet werden müssten. 9 Das FG wies die Klage teilweise als unzulässig und teilweise als unbegründet zurück. Die geänderte Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 sei rechtmäßig; sowohl in Bezug auf die ursprüngliche Prüfungsverfügung als auch in Bezug auf den Hilfsantrag fehle es der Klägerin an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse bzw. an dem berechtigten Interesse an einer baldigen Feststellung, da dem Hilfsantrag kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zugrunde liege. Das Urteil ist in der Zeitschrift Neue Justiz (NJ) 2019, 262 veröffentlicht. 10 Mit ihrer Revision trägt die Klägerin im Wesentlichen vor, das MiLoG verstoße gegen die bundesstaatliche Kompetenzordnung, gegen Art. 3, 12 und 14 des Grundgesetzes (GG), gegen den rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgrundsatz aus Art. 20 Abs. 3 GG und darüber hinaus auch gegen Unionsrecht; denn auf ausländische Transportunternehmen sei das MiLoG bei europarechtskonformer Auslegung gar nicht anwendbar. Die geänderte Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 sei zudem formell rechtswidrig, da es insbesondere an jedweder Rechtsgrundlage für die örtliche Zuständigkeit des HZA fehle und die Klägerin als Adressatin der Prüfungsverfügung nicht über ihr Schweigerecht belehrt worden sei. Ein unheilbarer Begründungsmangel liege vor, weil nicht klar sei, ob die Prüfungsverfügung hinsichtlich des Prüfungszeitraums

einem Mindestlohnsatz in Höhe

8,50 € oder 8,84 € ausgehe. Das FG habe zudem nicht berücksichtigt, dass Einsatzplanungen permanenten Änderungen unterlägen und Änderungen gemäß § 3 Abs. 2 MiLoMeldV gerade nicht meldepflichtig seien. Ungeachtet dessen sei die Durchführung der Mindestlohnprüfung unzumutbar, da unklar sei, welche Fälle unter die Regelung fielen und welche Lohnbestandteile auf den gezahlten Lohn anzurechnen seien. Lohnbuchhalterisch sei eine isolierte Erfassung der in Deutschland erbrachten Arbeitsstunden bei LKW-Fahrern, die innerhalb eines Monats in bis zu 28 Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) tätig seien, überhaupt nicht möglich. Hinsichtlich des zweiten Hauptantrags, der sich gegen die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 richte, könne wegen des Bedürfnisses der Klägerin, Rechtssicherheit zu erlangen, und wegen der Bedeutung der aufgeworfenen Streitfragen über den Einzelfall hinaus kein strenger Maßstab an das Feststellungsinteresse angelegt werden. Hinsichtlich des Hilfsantrags schließlich habe sie ein elementares Interesse daran, noch vor Übergabe der angeforderten Unterlagen zu klären, ob in ihrem Fall ein Verstoß gegen das MiLoG erfolgt sei. 11 Die Klägerin beantragt,sowohl die Vorentscheidung als auch die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 und die Einspruchsentscheidung aufzuheben,festzustellen, dass die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 rechtswidrig war,sowie hilfsweise, für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag, festzustellen, dass auch im Falle der (zumindest teilweisen) Anwendbarkeit des MiLoG auf die Klägerin als Transportunternehmen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat bei Transittransporten, Kabotagetransporten, internationalen Transporten mit Be- und Entladeort in Deutschland sowie Leerfahrten die polnischen Zuschläge (Verpflegungspauschale, Übernachtungspauschale) in voller Höhe auf den Mindestlohn angerechnet werden müssen. 12 Das HZA beantragt,die Revision zurückzuweisen. 13 Das HZA tritt der Revision entgegen. II. 14 Die Revision ist unbegründet. Das Urteil des FG entspricht Bundesrecht (§ 118 Abs. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). 15 Die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 und die damit verbundene Aufforderung zur Vorlage

Unterlagen sind rechtmäßig; die angefochtenen Maßnahmen sind auf eine verfassungs- und unionsrechtskonforme Ermächtigungsgrundlage gestützt (1.), und sie sind ihrerseits formell und materiell rechtmäßig (2.). Hinsichtlich der aufgehobenen Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 fehlt der Klägerin das erforderliche Feststellungsinteresse (3.); dasselbe gilt für den

der Klägerin in Bezug auf die Anrechnung

Lohnzuschlägen erhobenen Hilfsantrag (4.). 16 1. Die Ermächtigungsgrundlage für die streitige Prüfungsverfügung und die Anforderung

Unterlagen ergibt sich aus § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG i.V.m. § 14, § 15 Satz 1 Nr. 1 und § 20 MiLoG. Diese Regelungen verstoßen weder gegen Verfassungsrecht noch gegen Unionsrecht. 17

1. a)Nach § 20 MiLoG sind Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland seit dem 01.01.2015 verpflichtet, ihren im Inland beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern spätestens am Ende des auf die Arbeitsleistung folgenden Monats ein Arbeitsentgelt mindestens in Höhe des gesetzlichen Mindestlohns (§ 1 Abs. 2 MiLoG) zu zahlen. 18 Für die Prüfung der Einhaltung dieser Verpflichtung sind nach § 14 MiLoG die Behörden der Zollverwaltung zuständig. Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 Alternative 1 SchwarzArbG i.V.m. § 15 Satz 1 Nr. 1 MiLoG können die Behörden der Zollverwaltung hierzu Einsicht in Arbeitsverträge, Niederschriften nach § 2 des Gesetzes über den Nachweis der für ein Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (Nachweisgesetz) und andere Geschäftsunterlagen nehmen, die mittelbar oder unmittelbar Auskunft über die Einhaltung des Mindestlohns nach § 20 MiLoG geben. Die Arbeitgeber ihrerseits sind nach § 15 Satz 1 Nr. 2 und § 17 MiLoG i.V.m. § 5 SchwarzArbG verpflichtet, entsprechende Unterlagen zu erstellen, bereitzuhalten und ggf. vorzulegen. 19
2. b)Die genannten Regelungen sind formell und materiell verfassungsgemäß. 20
3. aa)Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die genannten Regelungen ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. 21

Mindestarbeitsbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer einschließlich gesetzlicher Vorgaben für den Arbeitslohn in Form eines Mindestlohns (vgl. BVerfG-Urteil vom 10.05.1960 - 1 BvR 190/58, 1 BvR 363/58, 1 BvR 401/58, 1 BvR 409/58, 1 BvR 471/58, BVerfGE 11, 105 zur gesetzlichen Anordnung

Kinderzuschlägen zum Arbeitslohn; s.a. Urteile des Bundesarbeitsgerichts --BAG-- vom 17.12.2014 - 5 AZR 663/13, BAGE 150, 223, Rz 31, und vom 12.01.2005 - 5 AZR 617/01, BAGE 113, 149, Rz 46; Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 03.02.2009 - Vf. 111-IX-08, VerfGHE BY 62, 1; Oeter in

Mangoldt/Klein/Starck, GG,

1. Aufl., Band 2, Art. 74 Rz 103; Degenhart in Sachs, Grundgesetz,
2. Aufl., Art. 74 Rz 53 f.; Epping/Hillgruber in Seiler, BeckOK GG, Art. 74 Rz 47). 24 Die Regelungskompetenz erstreckt sich in Form einer Annexkompetenz auch auf Bestimmungen über die Kontrolle der Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben zum Mindestlohn; denn solche Bestimmungen sind erforderlich, um die dem Bund mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG in Bezug auf den Mindestlohn zugewiesene Zuständigkeit zweckgerecht und effektiv zu entfalten (vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. II, 1980, S. 611; s. allgemein zur Bedeutung der Annexkompetenz auch Uhle in Maunz/Dürig, GG, Art. 70 Rz 71 ff.; gleicher Ansicht: Sittard in Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar,
3. Aufl. 2020, Vorbemerkung Vor § 1 MiLoG Rz 11 ff.; im Ergebnis ebenso: Greiner in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, BeckOK Arbeitsrecht, § 14 MiLoG Rz 4; anderer Ansicht: Rixen, Staatliche Durchsetzung des Mindestlohns, in Rieble/Junker/Giesen, Mindestlohn als politische und rechtliche Herausforderung, 2011, S. 103, 128 ff.; Maschmann, Die staatliche Durchsetzung des allgemeinen Mindestlohns nach den §§ 14 ff. MiLoG, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht --NZA-- 2014, 929; Höchstetter, Der Nachweis im mindestlohnrechtlichen Sanktionsverfahren, Dissertation, 2020, S. 438 f.). 25

Verfassungs wegen nicht einem bestimmten Verwaltungsträger vorbehalten sein, und die Zuweisung der weiteren Aufgaben muss das grundsätzliche Gepräge des Zolls wahren (vgl. BVerfG-Beschluss vom 28.01.1998 - 2 BvF 3/92, BVerfGE 97, 198, unter C.I.3., zur Zulässigkeit der Übertragung

Aufgaben der Bahnpolizei und der Sicherung der Flughäfen auf den Bundesgrenzschutz; s.a. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 08.07.2015 - X R 41/13, BFHE 250, 397, BStBl II 2016, 525, Rz 44, zur Übertragung der Gewährung der Altersvorsorgezulage auf die Deutsche Rentenversicherung Bund). 30

selbst entstanden und nicht vom Bund "erfunden" worden sind (so Sachs in Sachs, a.a.O., Art. 87 Rz 75; gleicher Ansicht: Ibler in Maunz/Dürig, a.a.O., Art. 87 Rz 274; Stern, Staatsrecht, 1980, Bd. II, S. 827; anderer Ansicht: Hermes in Dreier, a.a.O., Art. 87 Rz 99; noch strenger dagegen: Broß/Mayer in:

Münch/Kunig, Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl., 2012, Art. 87 Rz 27). 34 Ein dringender Bedarf i.S.

Art. 87Abs.

3 Satz 2 GG liegt vor, wenn dieser gerade für die Verwaltung durch bundeseigene Mittel- und Unterbehörden besteht (s. Ibler in Maunz/Dürig, a.a.O., Art. 87 Rz 275; Sachs in Sachs, a.a.O., Art. 87 Rz 76; Hermes in Dreier, a.a.O., Art. 87 Rz 100; Broß/Mayer in:

Münch/Kunig, a.a.O., Art. 87 Rz 28). 35 (bb) Mit den Veränderungen des Arbeitsmarktes seit den 1960er Jahren, insbesondere mit der Abnahme der den Lebensstandard sichernden Normalarbeitsverhältnisse und der Zunahme atypischer, ertragsschwacher Beschäftigungsformen seit Mitte der 1980er Jahre, sind dem Bund neue Aufgaben auf einem Gebiet erwachsen, für das ihm nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG (s. oben) die Gesetzgebungskompetenz zusteht. 36 Das BVerfG stellte 1967 in einem der beiden Urteile vom 04.04.1967 zum Arbeitsvermittlungsmonopol der (damaligen) Bundesanstalt für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung fest, dass der rasche technische Fortschritt einen ständigen Wandel der Struktur der Gesamtwirtschaft mit sich bringe, dem sich die Arbeitsmöglichkeiten anpassen müssten und der eine ständige Beobachtung und sorgfältige Betreuung durch die Arbeitsverwaltung erfordere (BVerfG-Urteil vom 04.04.1967 - 1 BvR 126/65, BVerfGE 21, 245, unter C.III.3.c). Eine besondere Dynamik entwickelte dabei die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung, die bis zu dem weiteren Urteil des BVerfG vom 04.04.1967 verboten gewesen war (s. BVerfG-Urteil vom 04.04.1967 - 1 BvR 84/65, BVerfGE 21, 261; vgl. zu der Entwicklung auch Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung --Gesetzentwurf der Bundesregierung-- vom 15.06.1971, BTDrucks VI/2303, Vorblatt und S. 9 f.) und die in der Folgezeit, nach Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 07.08.1972 (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz --AÜG--, BGBl 1972, 1393), wegen der in diesem Bereich festgestellten Verstöße gegen Vorschriften des Arbeits-, Vermittlungs- und Sozialversicherungsrechts und der nur unzureichenden behördlichen Überwachungsmöglichkeiten (s. BTDrucks VI/2303, Vorblatt und S. 9) zunächst vor allem durch Beschränkungen geprägt war. 37 Die Zahl der registrierten Leiharbeitsverhältnisse entwickelte sich dementsprechend bis zum Ende der 1990er Jahre trotz stetiger Zunahme eher verhalten. Dokumentiert ist diese Entwicklung in den Berichten der Bundesregierung über Erfahrungen bei der Anwendung des AÜG sowie --seit 1984-- über die Auswirkungen des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15.12.1981 (BillBG, BGBl I 1981, 1390). Danach stieg die Zahl der im Inland beschäftigten Leiharbeitnehmer

zunächst 34 379 im Juni 1973 auf 47 021 im Juni 1980, auf 123 378 im Juni 1990 und auf 339 220 im Juni 2000 an. Auf den allgemeinen Arbeitsmarkt wirkte sich dies nach Einschätzung der Bundesregierung nur geringfügig aus (s. dazu ausführlich die Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 09.07.1974, BTDrucks 7/2365, S. 4 ff.; vom 21.07.1976, BTDrucks 7/5631, S. 4 f. und 9; vom 01.08.1978, BTDrucks 8/2025, S. 5 f. und 12; vom 12.09.1979, BTDrucks 8/4479, S. 7 f. und 16; vom 31.08.1984, BTDrucks 10/1934, S. 7 ff. und 19; vom 07.07.1988, BTDrucks 11/2639, S. 8 ff. und 13; vom 21.08.1992, BTDrucks 12/3180, S. 8 ff. und 58; vom 06.09.1996, BTDrucks 13/5498, S. 7 ff. und 14; vom 04.10.2000, BTDrucks 14/4220, S. 7 ff. und 14, und vom 30.09.2005, BTDrucks 15/6008, S. 16 f., 22 und 29). 38 Geprägt waren diese Jahrzehnte

einem starken Anstieg der allgemeinen Arbeitslosigkeit. Lag die Arbeitslosenquote Anfang der 70er Jahre in den alten Bundesländern noch bei 0,7 %

Alt und Kohte, Verhandlungen des

1. Deutschen Juristentages, Bd. II/1, S. M 9 ff. und S. M 25 ff.) und sprach sich für die Einführung eines einheitlichen allgemeinen Mindestlohns aus (Verhandlungen des
2. Deutschen Juristentages, Bd. II/1, S. M 64 f.). Drei Jahre später wurde im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD für die
3. Legislaturperiode die Einführung eines allgemein verbindlichen Mindestlohns vereinbart (Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 16.12.2013, S. 48 f.; zur politischen Entwicklung s.a. Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz – Kommentar,
4. Aufl. 2017, Einführung Rz 18 ff. und 30 ff.). 43 In Anbetracht dieser Entwicklungen stellen sich die Einführung eines allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns zum 01.01.2015 durch § 1 und § 20 MiLoG mit dem Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.08.2014 (BGBl I 2014, 1348) und damit auch die Schaffung

Regelungen zur Gewährleistung seiner Einhaltung in §§ 14 ff. MiLoG nach Auffassung des erkennenden Senats als Reaktion des Bundesgesetzgebers auf eine --nicht nur in quantitativer, sondern insbesondere auch in qualitativer Hinsicht-- erhebliche Veränderung der tatsächlichen Bedingungen am Arbeitsmarkt seit der Mitte der 1980er Jahre dar. Es handelt sich daher um eine neue Aufgabe, die nicht vom Bund "erfunden" wurde, sondern die ihm auf dem Gebiet des Arbeitsrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG) i.S.

Art. 87Abs. 3 Satz 2 GG "erwachsen" ist (gleicher Ansicht: Greiner in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, a.a.O., § 14 Mi

LoG Rz 4; anderer Ansicht: Höchstetter, Der Nachweis im mindestlohnrechtlichen Sanktionsverfahren, Dissertation, 2020, S. 450 f.; zweifelnd auch Rieble, Der Betrieb --DB-- 2009, 789). 44 (cc) Es besteht zudem ein dringender Bedarf für die Ausführung des MiLoG durch bundeseigene Mittel- und Unterbehörden. 45 Die Durchsetzung und Gewährleistung

Mindestarbeitsbedingungen ist (jedenfalls) seit Beginn der 1970er Jahre eng verbunden gewesen mit der Bekämpfung

illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit. Es lag auf der Hand, im Rahmen der erforderlichen Kontrollen nicht nur festzustellen, ob Arbeitsschutzvorschriften hinreichend berücksichtigt und Arbeitszeitregelungen eingehalten wurden, sondern auch zu überprüfen, ob die betreffenden Personen über die ggf. erforderlichen Aufenthaltstitel verfügten, ob sie eine Arbeitserlaubnis besaßen und ob die Arbeitgeber ordnungsgemäß Sozialversicherungsbeiträge entrichteten (s.a. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum AÜG vom 15.06.1971, BTDrucks VI/2303, S. 9 f.). 46 Eine Besonderheit der damit verbundenen Aufgaben war deren internationaler Bezug. Zum einen ging es um den Schutz und die soziale Sicherung

Leiharbeitnehmern bei der legalen grenzüberschreitenden Arbeitnehmerüberlassung, insbesondere auch im Hinblick auf die innerhalb der Europäischen Gemeinschaft --bzw. später der Europäischen Union-- geltende Freizügigkeit und die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs, zum andern um die Bekämpfung der grenzüberschreitenden illegalen "Vermittlung" ausländischer Arbeitnehmer durch zum Teil bandenmäßig organisierte Vermittler und Verleiher. Dabei lag der --geschätzte-- Umfang der illegalen Arbeitnehmerüberlassung erheblich über dem der legalen, was den Arbeitsmarkt in den Bereichen, in denen die Schwerpunkte der Arbeitnehmerüberlassung lagen --ursprünglich vor allem die Wirtschaftszweige Bauwirtschaft und Metallverarbeitung, später aber auch das Dienstleistungsgewerbe--, wegen der Preisunterbietungen durch illegale Verleiher zum Teil erheblich beeinträchtigte (s. Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 09.07.1974, BTDrucks 7/2365, S. 8 ff. und S. 16; vom 21.07.1976, BTDrucks 7/5631, S. 8; vom 01.08.1978, BTDrucks 8/2025, S. 7 ff.; vom 12.09.1979, BTDrucks 8/4479, S. 11 f. und 18; vom 31.08.1984, BTDrucks 10/1934, S. 12 ff. und 21 ff., und vom 07.07.1988, BTDrucks 11/2639, S. 25 ff.). 47 Die Kontrollbefugnisse oblagen ursprünglich der Bundesanstalt für Arbeit, die hierbei nicht nur auf eine enge Zusammenarbeit mit Gewerbe- und Gewerbeaufsichtsämtern, Trägern der Sozialversicherung, Finanzbehörden, Polizei- und Strafverfolgungsbehörden, Berufsgenossenschaften und Handwerkskammern angewiesen war, sondern auch, vor allem bei der Bekämpfung der grenzüberschreitenden illegalen Arbeitnehmerüberlassung, auf die Zusammenarbeit mit ausländischen Dienststellen. Beide Bereiche, die Überwachung der legalen und die Ermittlung und Bekämpfung der illegalen Arbeitnehmerüberlassung, erwiesen sich wegen der Notwendigkeit häufiger und intensiver Kontrollen in Betrieben, auf Baustellen und an den übrigen Arbeitsplätzen der Leiharbeitnehmer als besonders zeit- und personalaufwendig und stellten die Bundesanstalt für Arbeit zunehmend vor Probleme (s. Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 09.07.1974, BTDrucks 7/2365, S. 9; vom 21.07.1976, BTDrucks 7/5631, S. 12 f.; vom 01.08.1978, BTDrucks 8/2025, S. 12 ff.; vom 12.09.1979, BTDrucks 8/4479, S. 24 ff., und vom 31.08.1984, BTDrucks 10/1934, S. 29 ff.). 48 Der Gesetzgeber reagierte hierauf mit Änderungen des AÜG und weiterer Gesetze durch das BillBG (s.a. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 28.09.1981, BTDrucks 9/847, S. 8 ff.). Außerdem wurden

1982 an zunehmend die Behörden des Bundesgrenzschutzes mit mobilen Einsatzkräften an den Prüfungen und Kontrollen beteiligt (s. Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 31.08.1984, BTDrucks 10/1934, S. 32; vom 07.07.1988, BTDrucks 11/2639, S. 37; vom 21.08.1992, BTDrucks 12/3180, S. 35 f., und vom 06.09.1996, BTDrucks 13/5498, S. 54). 49 Zum 01.01.1990 trat das Gesetz zur Einführung eines Sozialversicherungsausweises und zur Änderung anderer Sozialgesetze vom 06.10.1989 in Kraft (BGBl I 1989, 1822); die Sozialversicherungsausweise wurden daraufhin schrittweise bis 1995 eingeführt. Durch Gesetz zur Änderung des Finanzverwaltungsgesetzes und anderer Gesetze vom 07.07.1992 (BGBl I 1992, 1222) wurden die Bediensteten der Zollverwaltung in die Überprüfung der Erfüllung der Pflichten über die Vorlage und Mitführung des Sozialversicherungsausweises eingebunden. Mit dem Gesetz zur Umsetzung des Föderalen Konsolidierungsprogramms vom 23.06.1993 (BGBl I 1993, 944) wurden weitere Prüfungsbefugnisse der Hauptzollämter nach dem Arbeitsförderungsgesetz begründet. 50 In der veränderten politischen Situation der 1990er Jahre, nach der Öffnung der Binnengrenzen der Europäischen Gemeinschaft und dem Wegfall

Reisebeschränkungen, übte Deutschland aufgrund des Währungs- und Lohngefälles einen starken Sog vor allem auch auf die Menschen in den ost- und südosteuropäischen Reformstaaten aus (s. Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 21.08.1992, BTDrucks 12/3180, S. 37 f. und 39 ff.; vom 06.09.1996, BTDrucks 13/5498, S. 47, 54 und 61; vom 04.10.2000, BTDrucks 14/4220, S. 29 ff. und 46). Für den deutschen Arbeitsmarkt stellte dies zunehmend eine Belastung dar, und auch der Wettbewerb zwischen den Unternehmen wurde erheblich gestört, insbesondere im Baubereich (s. Unterrichtungen durch die Bundesregierung vom 04.10.2000, BTDrucks 14/4220, S. 39 ff., 45 f. und 48 f.). Mit dem Dritten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I 2003, 2848) wurden die Verfolgungszuständigkeiten für die Bekämpfung der Schwarzarbeit weitgehend bei der Zollverwaltung zusammengeführt. 51 Am 01.05.2004 traten die Tschechische Republik, Estland, Zypern, Lettland, Litauen, Malta, Ungarn, Polen, Slowenien und die Slowakische Republik der EU bei; am 01.01.2007 folgten Bulgarien und Rumänien. Für den Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeiten waren zunächst Übergangsregelungen geschaffen worden, denen zufolge (u.a.) Deutschland die Entsendung

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen für bestimmte Branchen (Baugewerbe, Gebäudereinigung und Innendekoration) beschränken durfte. Seit dem 01.05.2011 aber gelten Arbeitnehmerfreizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit uneingeschränkt auch für die zum 01.05.2004 beigetretenen mittel- und osteuropäischen Mitgliedstaaten und seit dem 01.01.2014 auch für Bulgarien und Rumänien (s.a. Unterrichtung durch die Bundesregierung vom 26.02.2014, BTDrucks 18/673, S. 8 f.). 52 Im Jahr 2009 wurde das Gesetz über zwingende Arbeitsbedingungen für grenzüberschreitend entsandte und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen vom 20.04.2009 (Arbeitnehmer-Entsendegesetz --AentG--, BGBl I 2009, 799) grundlegend neugefasst mit dem Ziel, angemessene Mindestarbeitsbedingungen für alle grenzüberschreitend entsandten und für regelmäßig im Inland beschäftigte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu schaffen und faire und funktionierende Wettbewerbsbedingungen zu gewährleisten (s. § 1 AEntG). Insbesondere sollte ein Rechtsrahmen geschaffen werden, um tarifvertragliche Mindestlöhne für alle Beschäftigten einer Branche verbindlich zu machen, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seinen Sitz im In- oder Ausland hat (s. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 08.08.2008, BRDrucks 542/08, S. 1 und 12 ff.). Im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens hatte der Bundesrat darauf gedrängt, für den Vollzug der Regelungen über die Mindestarbeitsbedingungen und insbesondere auch über Mindestlöhne eine einheitliche Zuständigkeit der Zollbehörden zu schaffen; eine "Vermischung

Verwaltungszuständigkeiten" unter Einbeziehung der Arbeitsbehörden der Länder hatte der Bundesrat abgelehnt (s. Stellungnahme des Bundesrates vom 19.09.2008, BTDrucks 16/10486, S. 17). Das Gesetz wurde daher unter Hinweis auf Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GG (s. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales vom 21.01.2009, BTDrucks 16/11669, S. 22) mit der Mehrheit der Mitglieder des Bundestages und mit Zustimmung des Bundesrates beschlossen. 53 In gleicher Weise wurde das am 30.07.2011 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes vom 20.07.2011 (BGBl I 2011, 1506), mit dem der Gesetzgeber den Behörden der Zollverwaltung auch die Prüfung der Lohnuntergrenzen in der Arbeitnehmerüberlassung übertragen hat, beschlossen (s. dazu auch Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP vom 10.05.2011, BTDrucks 17/5761, S. 1 und 6 ff.). 54 An diese --neuen-- Zuständigkeiten des Zolls für den Vollzug

Regelungen über Mindestarbeitsbedingungen und insbesondere auch für die Durchsetzung tariflicher Mindestlöhne und Lohnuntergrenzen hat der Gesetzgeber mit den Regelungen über die Durchsetzung und Gewährleistung eines allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns in §§ 14 ff. MiLoG angeknüpft. 55 Legt man die geschilderte Entwicklung zugrunde, ist das --auch seitens der Länder bejahte-- dringende Bedürfnis nach einer den Arbeitsmarkt überwachenden zentral gelenkten Bundesverwaltung, die mit eigenen Mittel- und Unterbehörden flächendeckend präsent und mit hoheitlichen Aufgaben vertraut ist, deren Beamte aufgrund ihrer Ausbildung sowohl Buchprüfungsfertigkeiten als auch Routine im Umfang mit Eingriffsbefugnissen besitzen, die über eigene Ermittlungskompetenzen und darüber hinaus auch über Erfahrungen bei der Aufklärung grenzüberschreitender Sachverhalte verfügen, nach Auffassung des erkennenden Senats evident (gleicher Ansicht: Greiner in Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Meßling/Udsching, a.a.O., § 14 MiLoG Rz 5; anderer Ansicht: Maschmann, NZA 2014, 929 f.; Höchstetter, Der Nachweis im mindestlohnrechtlichen Sanktionsverfahren, Dissertation, 2020, S. 452 f.). Nur ergänzend sei hier darauf verwiesen, dass ein Teil der streitigen Kompetenzen, etwa die Zuständigkeit für die polizeiliche Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs nach § 2 Satz 1 Nr. 2 des Gesetzes über den Bundesgrenzschutz --jetzt: § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Bundespolizeigesetzes--, auch bislang schon in die Zuständigkeit einer Bundesverwaltung mit eigenem Verwaltungsunterbau gefallen ist. 56

Aufgaben mit Kontroll- und Überwachungsbefugnissen und insbesondere auch mit polizeilichen Komponenten durch die Zollverwaltung nicht neu (s.a. Huchatz/Materna, Die neue Aufgabe der Zollverwaltung: Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung, in: Bönders, Kompetenz und Verantwortung in der Bundesverwaltung – 30 Jahre Fachhochschule des Bundes für öffentliche Verwaltung, S. 669 ff.). 59

1. cc)Das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11.08.2014, mit dem die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung begründet worden sind, ist ordnungsgemäß zustande gekommen. Es ist mit der gemäß Art. 87 Abs. 3 Satz 2 GG erforderlichen Mehrheit der Mitglieder des Bundestages (Art. 121 GG) und der Zustimmung des Bundesrates beschlossen worden (s. BGBl I 2014, 1348). 60
2. dd)Die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG i.V.m. §§ 14 ff. MiLoG sind auch in materieller Hinsicht mit dem GG vereinbar. 61

Arbeitskräften einen Beitrag zu fairen und funktionierenden Wettbewerbsbedingungen sowie zur Stabilität der sozialen Sicherungssysteme zu leisten (s. BTDrucks 18/1558, S. 2 und 26; vgl. auch BAG-Urteil in BAGE 113, 149, unter IV.2.b), verfassungsrechtlich gerechtfertigt (so im Ergebnis wohl auch BAG-Urteil vom 17.01.2018 - 5 AZR 69/17, NZA 2018, 781; gleicher Ansicht: Sittard in Henssler/Willemsen/Kalb, a.a.O., Vorbemerkung Vor § 1 MiLoG Rz 11 ff.; Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz, a.a.O., Einführung Rz 107 ff. und 155 ff., m.w.N.; grds. ebenso Zeising/Weigert, NZA 2015, 15, mit Einschränkungen lediglich in Bezug auf den zeitlichen Anwendungsbereich des MiLoG). 63 Für die

der Klägerin behaupteten Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 14 GG gilt dies ebenso. Auf die Ausführungen des FG (S. 32 f. der Urteilsgründe) wird insoweit ergänzend Bezug genommen. 64

der Klägerin aufgeworfene Frage, welche Zahlungen des Arbeitgebers --insbesondere welche zusätzlichen Vergütungsbestandteile-- bei der Überprüfung der Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns berücksichtigt werden müssen (vgl. hierzu etwa Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz, a.a.O., § 1 Rz 92 ff.; Franzen in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 20. Aufl. 2020, § 1 MiLoG Rz 11 ff., jeweils m.w.N.). 68

1. c)Die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG i.V.m. §§ 14 ff. MiLoG sind auch unionsrechtskonform. Die genannten Regelungen verstoßen insbesondere nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 und 57 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union --AEUV--). 69
2. aa)Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) verwehrt es das Unionsrecht den Mitgliedstaaten nicht, ihre Rechtsvorschriften über Mindestlöhne oder die hierüber

den Sozialpartnern geschlossenen Tarifverträge auf alle Personen auszudehnen, die in ihrem Staatsgebiet, und sei es auch nur vorübergehend, eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zwar unabhängig davon, in welchem Land der Arbeitgeber ansässig ist; ebenso wenig verbietet es das Unionsrecht den Mitgliedstaaten, die Einhaltung dieser Regeln mit geeigneten Mitteln durchzusetzen (vgl. EuGH-Urteile Seco und Desquenne & Giral vom 03.02.1982 - C-62-63/81, EU:C:1982:34, Rz 14, NJW 1982, 1935; Rush Portuguesa vom 27.03.1990 - C-113/89, EU:C:1990:142, Rz 18, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht --EuZW-- 1990, 256, und Vander Elst vom 09.08.1994 - C-43/93, EU:C:1994:216, Rz 23, EuZW 1994, 600). 70 Zwar führt die Anwendung

Mindestlohnbestimmungen auf Arbeitnehmer, die aus dem Ausland entsandt werden, zu einer Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs, da solche Bestimmungen geeignet sind, die Tätigkeiten der im Ausland ansässigen Dienstleister zu behindern oder doch zumindest weniger attraktiv zu machen. Doch gehören die mit der Einführung eines allgemeinen gesetzlichen Mindestlohns verfolgten Ziele --Schutz der Arbeitnehmer, Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen und Schutz der sozialen Sicherungssysteme-- zu den vom EuGH anerkannten zwingenden Gründen des Allgemeininteresses, die grundsätzlich geeignet sind, eine solche Beschränkung zu rechtfertigen (EuGH-Urteil Arblade/Leloup vom 23.11.1999 - C-369/96 und C-376/96, EU:C:1999:575, Rz 36, EuZW 2000, 88; s. ausführlich auch Riechert/Nimmerjahn, Mindestlohngesetz, a.a.O., Einführung Rz 171 ff., m.w.N.). 71 Es kann daher dem EuGH zufolge grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass der Aufnahmemitgliedstaat mit der Anwendung seiner Regelungen über den Mindestlohn auf Dienstleistende, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig sind, im Allgemeininteresse handelt, nämlich zum Schutz der Arbeitnehmer (EuGH-Urteil Portugaia Construções vom 24.01.2002 - C-164/99, EU:C:2002:40, Rz 22, EuZW 2002, 245). Das gilt gleichermaßen für Kontrollmaßnahmen, die erforderlich sind, um die Beachtung

Mindestlohnbestimmungen sicherzustellen (EuGH-Urteile Arblade/Leloup, EU:C:1999:575, Rz 38, EuZW 2000, 88, und De Clercq u.a. vom 03.12.2014 - C-315/13, EU:C:2014:2408, Rz 65 f., m.w.N., NZA 2015, 290). 72 bb) Der danach erforderliche Ausgleich zwischen der Dienstleistungsfreiheit einerseits und den zwingenden Gründen des Allgemeininteresses wird auf der Ebene des Sekundärrechts durch die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung

Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung

Dienstleistungen (RL 96/71/EG) und die Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.05.2014 zur Durchsetzung der Richtlinie 96/71/EG über die Entsendung

Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung

Dienstleistungen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informationssystems (RL 2014/67/EU) konkretisiert. 73

dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anwendbaren Recht den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Arbeitnehmern die dort geltenden Mindestlohnsätze garantiert werden. Diese Verpflichtung der Mitgliedstaaten gilt (u.a.) nach Art. 1 Abs. 1 und 3 Buchst. a RL 96/71/EG für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung

Dienstleistungen einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht. 74 Nach Art. 10 Abs. 1 Satz 1 RL 2014/67/EU sollen die Mitgliedstaaten zudem sicherstellen, dass gemäß nationalem Recht und nationalen Gepflogenheiten geeignete und wirksame Kontroll- und Überwachungsmechanismen eingesetzt werden und die nach nationalem Recht benannten Behörden in ihrem Hoheitsgebiet wirksame und angemessene Prüfungen durchführen, um die Einhaltung der Bestimmungen und Vorschriften der RL 96/71/EG, unter Berücksichtigung der einschlägigen Bestimmungen dieser Richtlinie, zu kontrollieren und zu überwachen, und so ihre ordnungsgemäße Anwendung und Durchsetzung zu gewährleisten. Das schließt gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 2 RL 2014/67/EU Zufallskontrollen mit ein. 75 Nach Art. 9 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. b und c RL 2014/67/EU können die Mitgliedstaaten insbesondere auch vorsehen, dass der in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene Dienstleistungserbringer nach der Entsendung eines Arbeitnehmers innerhalb einer angemessenen Frist Arbeitsverträge oder gleichwertige Dokumente, Lohnzettel, Arbeitszeitnachweise mit Angabe des Beginns, des Endes und der Dauer der täglichen Arbeitszeit sowie Belege über die Entgeltzahlung oder Kopien gleichwertiger Dokumente vorlegt, soweit dies notwendig, gerechtfertigt und verhältnismäßig ist. 76 Diese Dokumentations- und Nachweispflichten entsprechen im Wesentlichen auch den Leitlinien, die die Europäische Kommission im Hinblick auf die RL 96/71/EG herausgegeben hat (Mitteilung der Kommission vom 04.04.2006, Leitlinien für die Entsendung

Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung

Dienstleistungen der Europäischen Kommission, Kom

Arbeitsverträgen, Lohnzetteln und Belegen über die Entgeltzahlung-- zur Gewährleistung einer wirksamen Überwachung der Einhaltung der aus der RL 96/71/EG und der RL 2014/67/EU resultierenden Pflichten sind nach der Rechtsprechung des EuGH grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. EuGH-Beschluss Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld vom 19.12.2019 - C-140/19, C-141/19 und C-492/19 bis C-494/19, EU:C:2019:1103, juris). Der EuGH hat allerdings in Bezug auf die in Art. 20 RL 2014/67/EU niedergelegte Verpflichtung, Vorschriften über Sanktionen bei Verstößen festzulegen, darauf verwiesen, dass entsprechende nationale Bestimmungen nur dann als mit der RL 2014/67/EU vereinbar angesehen werden können, sofern diese Sanktionen verhältnismäßig sind (vgl. EuGH-Beschluss Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld, EU:C:2019:1103, Rz 30 f., juris). Das wird man gleichermaßen auch für die in Art. 9 RL 2014/67/EU genannten Überwachungsmaßnahmen verlangen müssen. 78 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt nach ständiger Rechtsprechung des EuGH, dass die betreffenden Maßnahmen nicht die Grenzen dessen überschreiten, was zur Erreichung der mit der fraglichen Regelung zulässigerweise verfolgten Ziele geeignet und erforderlich ist, wobei die durch die Maßnahmen verursachten Nachteile nicht außer Verhältnis zu den angestrebten Zielen stehen dürfen (vgl. EuGH-Urteil F vom 25.01.2018 - C-473/16, EU:C:2018:36, Rz 56, m.w.N., Europäische Grundrechte Zeitschrift 2018, 168). 79 Für grundsätzlich zulässig hat es der EuGH gehalten, wenn im Ausland ansässige Arbeitgeber verpflichtet werden, ihre gemäß den Regelungen des Niederlassungsmitgliedstaats geführten Personal- und Arbeitsunterlagen einschließlich persönlicher Arbeitszeitkonten der entsandten Arbeitnehmer vorzulegen (vgl. EuGH-Urteil Arblade/Leloup, EU:C:1999:575, Rz 66, EuZW 2000, 88). Ebenfalls grundsätzlich zulässig ist es,

im Ausland ansässigen Arbeitgebern zu verlangen, die zur Kontrolle erforderlichen Dokumente in deutscher Sprache vorzuhalten (vgl. EuGH-Urteil Kommission/Deutschland vom 18.07.2007 - C-490/04, EU:C:2007:430, Rz 56 ff. und 72, NZA 2007, 917). 80 Schließlich hat der EuGH noch darauf verwiesen, dass es im Einzelfall Sache der nationalen Behörden und Gerichte ist zu prüfen, ob die entsprechenden Regelungen im Hinblick auf die Verwirklichung der genannten Ziele unter Berücksichtigung aller relevanten Gesichtspunkte verhältnismäßig sind (vgl. EuGH-Urteil De Clercq u.a., EU:C:2014:2408, Rz 70, m.w.N., NZA 2015, 290; s.a. EuGH-Urteile Portugaia Construções, EU:C:2002:40, Rz 24, EuZW 2002, 245; Mazzoleni und ISA vom 15.03.2001 - C-165/98, EU:C:2001:162, Rz 40, EuZW 2001, 315). 81 cc) Ausgehend

diesen Rechtsgrundsätzen stellen die Prüfungsbefugnisse der Zollverwaltung nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG i.V.m. §§ 14 ff. MiLoG zwar eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar; diese Beschränkung ist aber verhältnismäßig und damit gerechtfertigt (so im Ergebnis auch FG Berlin-Brandenburg, Urteile vom 16.01.2019 - 1 K 1161/17, Recht der Transportwirtschaft --RdTW-- 2020, 63, Rz 50, und 1 K 1174/17, juris; FG Münster, Beschluss vom 26.09.2019 - 9 V 1280/19 AO, Entscheidungen der Finanzgerichte 2020, 294; Sächsisches FG, Beschluss vom 23.08.2018 - 4 V 1019/18, RdTW 2019, 76; anderer Ansicht Hessisches FG, Beschluss vom 07.11.2018 - 7 V 476/18, RdTW 2019, 73). 82 Mit den Prüfungsbefugnissen der Zollverwaltung verfolgt der Gesetzgeber des MiLoG ein zulässiges Ziel; denn ebenso wie die Verpflichtung zur Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns in § 20 MiLoG (s. oben: II.1.b dd

Unterlagen wie Arbeitsverträgen, Lohnzetteln, Arbeitszeitnachweisen und Belegen über die Entgeltzahlung etc. kann festgestellt werden, in welchem Umfang die betreffenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer tatsächlich im Inland tätig geworden sind und ob der ihnen für diese Tätigkeit gezahlte Lohn dem gesetzlichen Mindestlohn entspricht. 84 Gleichermaßen geht der erkennende Senat im Hinblick auf die oben (II.1.c

1. aa)angeführte Rechtsprechung des EuGH davon aus, dass die Nachteile, die sich für die ausländischen Arbeitgeber aus der Verpflichtung ergeben, die genannten Unterlagen vorzuhalten und auf Anforderung vorzulegen, grundsätzlich nicht außer Verhältnis zu den mit dem MiLoG verfolgten Zielen stehen (zur Verhältnismäßigkeit der streitigen Prüfungsverfügung s. unten: II.2.b bb). 85
2. dd)Soweit die Klägerin darüber hinaus auch einen Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 ff. AEUV) geltend macht, folgt der erkennende Senat der Auffassung des FG (s. S. 23 der Urteilsgründe), dass diese

der Einführung eines gesetzlichen Mindestlohns nicht berührt wird. Ungeachtet dessen wäre aber auch insofern eine etwaige Beschränkung nach den dargelegten Grundsätzen gerechtfertigt. 86 2. Die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 und die damit verbundene Aufforderung zur Vorlage

Unterlagen sind ebenfalls rechtmäßig. 87 a) Die angefochtenen Maßnahmen sind formell rechtmäßig. 88 Das HZA war als örtliche Bundesbehörde gemäß § 1 Nr. 3, § 12 Abs. 2 FVG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 5 SchwarzArbG und §§ 14, 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MiLoG sachlich und örtlich zuständig. Die Aufgabenzuweisung für die Überprüfung

Einsatzplanungen in Polen ansässiger Transportunternehmen durch die Generalzolldirektion ist im Hinblick auf die dieser als Oberbehörde i.S.

§ 1Nr.

2 i.V.m. § 12 Abs. 1 FVG zukommenden öffentlich-rechtlichen Organisationsgewalt zulässig (vgl. Krumm in Tipke/Kruse, § 12 FVG Rz 1a; Schmieszek in HHSp, § 12 FVG Rz 12, jeweils m.w.N.). 89 Das Fehlen einer Belehrung über etwaige Schweigerechte der Klägerin berührt ungeachtet der Frage, ob bei Erlass der Prüfungsverfügung bereits hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für eine Ordnungswidrigkeit vorlagen (vgl. dazu Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 393 AO Rz 131 ff., m.w.N.), die formelle Rechtmäßigkeit der Prüfungsverfügung nicht (vgl. BFH-Beschluss vom 14.04.2020 - VI R 32/17, BStBl II 2020, 487, Rz 35). Die geänderte Prüfungsverfügung zielt ohnehin nicht darauf ab festzustellen, ob die Klägerin ihren Fahrern den gesetzlichen Mindestlohn gezahlt hat, sondern ob die Fahrer der Klägerin tatsächlich nur im Transitverkehr eingesetzt gewesen sind. Ob ein etwaiger Verstoß gegen Belehrungspflichten im Rahmen eines späteren Ordnungswidrigkeitenverfahrens zu einem Verwertungsverbot führen würde (vgl. etwa Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 27.02.1992 - 5 StR 190/91, NJW 1992, 1463), braucht hier nicht entschieden zu werden (s.a. BFH-Urteil vom 23.01.2002 - XI R 10, 11/01, BFHE 198, 7, BStBl II 2002, 328). 90 Die Prüfungsverfügung war mit einer Begründung versehen und ist der Klägerin bekanntgegeben worden. Weitere besondere Anforderungen stellt das Gesetz nicht (vgl. bereits Senatsurteil vom 23.10.2012 - VII R 41/10, BFHE 239, 10, BFH/NV 2013, 282, Rz 19). 91 b) Die angefochtenen Maßnahmen sind auch materiell rechtmäßig. 92 aa) Die Klägerin ist als ausländische Arbeitgeberin zur Duldung der Prüfung verpflichtet. 93

der gesetzlichen Definition in Art. 2 Abs. 1 RL 96/71/EG ein Arbeitnehmer nicht als in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats "entsandt" angesehen werden kann, wenn seine Arbeitsleistung keine hinreichende Verbindung zu diesem Hoheitsgebiet aufweist (EuGH-Urteil Dobersberger vom 19.12.2019 - C-16/18, EU:C:2019:1110, Rz 30 f., EuZW 2020, 151; ähnlich bereits EuGH-Urteil Bundesdruckerei vom 18.09.2014 - C-549/13, EU:C:2014:2235, Rz 33 ff., EuZW 2014, 942). In dem entschiedenen Fall ging es um Arbeitnehmer eines Subunternehmens der Österreichischen Bundesbahnen (ÖBB) mit Sitz in Ungarn, die in Zügen der ÖBB auf der Fahrt durch Österreich Dienstleistungen wie Bordservice, Reinigungsleistungen oder die Verpflegung der Fahrgäste erbringen, gleichwohl aber in Ungarn wohnhaft und sozialversichert sind und dort ihren Lebensmittelpunkt haben, die ihren Dienst in Ungarn antreten und beenden und dort auch den wesentlichen Teil ihrer Arbeitsleistungen erbringen. Dem EuGH zufolge unterhalten diese Arbeitnehmer keine hinreichende Verbindung zu dem Hoheitsgebiet Österreichs, um als dorthin "entsandt" i.S.

Art. 2Abs. 1 RL 96/71/EG gelten zu können (EuGH-Urteil Dobersberger, EU:C:2019:1110, Rz 33 ff., EuZW 2020, 151). 102

dem Streit um die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "Beschäftigung im Inland" in § 20 MiLoG nicht berührt. 106

Kraftfahrern im Straßenverkehrssektor und zur Änderung der Richtlinie 2006/22/EG bezüglich der Durchsetzungsanforderungen und der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012 (RL 2020/1057/EU) lässt sich kein anderes Ergebnis herleiten. 107 Zwar gilt nach Art. 1 Abs. 2 und 3 RL 2020/1057/EU ein Kraftfahrer, der bei einem in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen beschäftigt ist und bilaterale Beförderungen

Gütern durchführt, nicht als "entsandt" i.S. der RL 96/71/EG. Doch sieht Art. 9 RL 2020/1057/EU eine Umsetzung dieser Richtlinie erst bis zum 02.02.2022 vor, sodass Art. 1 Abs. 3 RL 2020/1057/EU für den vorliegenden Streitfall nicht maßgeblich ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin handelt es sich --anders als etwa in Bezug auf Transitfahrten (vgl. den 11. Erwägungsgrund der RL 2020/1057/EU)-- insoweit auch nicht lediglich um eine schriftliche Klarstellung des Begriffs "entsandter Arbeitnehmer" in Art. 2 Abs. 1 RL 96/71/EG. 108 bb) Die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 ist verhältnismäßig im Sinne der oben (s. II.1.c bb

der Klägerin angegebenen Zeitraum vom 04.08.2016 bis zum 30.09.2016 beschränkt. Gegenstand des streitigen Vorlageverlangens sind zudem ohnehin nur noch Unterlagen, die sich auf den Nachweis der Be- und Entladeorte und die zurückgelegten Fahrstrecken beziehen. Der Aufwand, der die Vorlage dieser Unterlagen für die Klägerin bedeutet, ist demzufolge nur gering. 110 Der Vorwurf der Klägerin, HZA und FG hätten nicht hinreichend berücksichtigt, dass Einsatzplanungen permanenten Änderungen unterlägen und dass solche Änderungen gemäß § 3 Abs. 2 MiLoMeldV nicht meldepflichtig seien, geht insofern fehl, als die Klägerin sowohl dem HZA gegenüber als auch im finanzgerichtlichen Verfahren nur ganz allgemein auf die Möglichkeit einer Änderung der Einsatzplanung verwiesen hat. Dass es im vorliegenden Streitfall zu einer solchen Änderung tatsächlich gekommen ist, hat die Klägerin weder behauptet noch belegt. 111 cc) Die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil sie den zum Zeitpunkt ihres Erlasses geltenden Mindestlohnsatz

8,84 € (vgl. Verordnung zur Anpassung der Höhe des Mindestlohns vom 15.11.2016, BGBl I 2016, 2530) wiedergibt, während in der ursprünglichen Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 auf den damals geltenden Mindestlohnsatz

8,50 € verwiesen wird. Das FG hat bereits zutreffend darauf hingewiesen, dass sich das HZA bei der Angabe in der Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 ausdrücklich auf den "derzeit" geltenden Mindestlohnsatz bezogen hat. Den Regelungsgehalt der angefochtenen Prüfungsverfügung berührt dies schon deshalb nicht, weil --wie bereits dargelegt (s. oben: II.2.a)-- die geänderte Prüfungsverfügung ohnehin nicht mehr darauf abzielt festzustellen, ob die Klägerin ihren Fahrern den gesetzlichen Mindestlohn gezahlt hat, sondern nur noch darauf, ob die Fahrer der Klägerin tatsächlich ausschließlich im Transitverkehr eingesetzt gewesen sind. 112 dd) Die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil seit ihrem Erlass inzwischen mehr als zwei Jahre vergangen sind. 113 Auf den Ablauf der zweijährigen Bereithaltefrist des § 17 Abs. 2 MiLoG kann sich die Klägerin nicht berufen, da sie vom HZA mit der geänderten Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 immer noch innerhalb der Zweijahresfrist zur Vorlage der betreffenden Unterlagen aufgefordert worden ist. Es wäre widersinnig, wollte man dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnen, seine Verpflichtungen nach dem MiLoG dadurch zu unterlaufen, dass er die Vorlage

Unterlagen verweigert bzw. hinauszögert und auf diese Weise den Ablauf der Zweijahresfrist herbeiführt. Es genügt demnach, wenn die Zollbehörden innerhalb der Zweijahresfrist eine Prüfung anordnen und die Vorlage der vom Arbeitgeber nach § 17 MiLoG zu erstellenden und bereitzuhaltenden Unterlagen verlangen. 114 ee) Schließlich ist die Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 auch nicht rechtsmissbräuchlich, weil, wie die Klägerin meint, sämtliche Verjährungsfristen für die Ahndung

Verstößen gegen das MiLoG verstrichen wären, sodass es inzwischen an einem nachvollziehbaren Prüfungszweck fehlen würde. 115

Ordnungswidrigkeiten nach dem MiLoG, da diese mit einer Geldbuße im Höchstmaß

mehr als 15.000 € bedroht sind, in drei Jahren. Gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG beginnt die Verjährung, sobald die Handlung beendet ist. Tritt ein zum Tatbestand gehörender Erfolg erst später ein, so beginnt die Verjährung gemäß § 31 Abs. 3 Satz 2 OWiG mit diesem Zeitpunkt. 118 Maßgebliche "Handlungen" können im vorliegenden Streitfall neben der fehlenden Duldung oder Mitwirkung bei der Prüfung entgegen § 15 Satz 1 MiLoG i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 oder 3 SchwarzArbG (§ 21 Abs. 1 Nr. 1 MiLoG) auch Verstöße gegen die Aufzeichnungs- oder Aufbewahrungspflichten des § 17 Abs. 1 Satz 1 MiLoG (§ 21 Abs. 1 Nr. 7 MiLoG) und gegen die Bereithaltepflichten des § 17 Abs. 2 MiLoG (§ 21 Abs. 1 Nr. 8 MiLoG) sowie die fehlende bzw. nicht rechtzeitige Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns entgegen § 20 MiLoG (§ 21 Abs. 1 Nr. 9 MiLoG) sein. 119 Ob die Klägerin gegen diese Pflichten verstoßen hat und gegebenenfalls gegen welche und insbesondere wie lange, lässt sich gegenwärtig nicht feststellen. Ergibt die angeordnete Prüfung, dass die Klägerin als ausländische Arbeitgeberin in den Anwendungsbereich des MiLoG fällt und dass sie tatsächlich gegen die ihr danach obliegenden Pflichten verstoßen hat, wäre das HZA berechtigt und unter Umständen auch verpflichtet, im Wege einer Anschlussprüfung oder einer sog. Erweiterungsanordnung (zur Unterscheidung vgl. BFH-Beschluss vom 15.04.2016 - X B 155/15, BFH/NV 2016, 1139, Rz 10) weitere Zeiträume und ggf. auch weitere Arbeitnehmer in die Prüfung miteinzubeziehen, um den tatsächlichen Umfang der Pflichtverstöße zu ermitteln. Dabei tritt der Erfolg der jeweiligen Handlung i.S.

§ 31Abs. 3 Satz 2 OWi

G jedenfalls in Bezug auf § 21 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. § 20 MiLoG ohnehin erst mit der letzten Auszahlung eines zu geringen Monatslohns ein. 120 Dementsprechend steht zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch gar nicht fest, ob tatsächlich in Bezug auf alle --möglichen-- Verstöße der Klägerin gegen das MiLoG Verfolgungsverjährung eingetreten ist. 121

1. Soweit die Klägerin beantragt hat festzustellen, dass die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 rechtswidrig war, fehlt ihr das nach § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse. 122 Nach § 100 Abs. 1 Satz 4 FGO spricht das Gericht, wenn sich ein mit der Klage angefochtener Verwaltungsakt im Verlauf des Klageverfahrens erledigt hat, auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Ein berechtigtes Interesse in diesem Sinne ist jedes konkrete, vernünftigerweise anzuerkennende Interesse rechtlicher, tatsächlicher oder wirtschaftlicher Art. Ein solches Interesse kann sich zum einen daraus ergeben, dass die Feststellung der Rechtswidrigkeit die Voraussetzung für den Eintritt einer vom Kläger erstrebten weiteren Rechtsfolge ist. Zum anderen kann es daraus abzuleiten sein, dass ein konkreter Anlass für die Annahme besteht, das Finanzamt (bzw. HZA) werde die vom Kläger für rechtswidrig erachtete Maßnahme in absehbarer Zukunft wiederholen. Schließlich kann es unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitierung sowie deshalb bestehen, weil die begehrte Feststellung voraussichtlich in einem beabsichtigten und nicht völlig aussichtslosen Schadensersatzprozess erheblich sein wird (s. BFH-Urteil vom 20.11.2018 - VIII R 45/15, BFHE 263, 175, BStBl II 2019, 306, Rz 19, m.w.N.). 123 Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Streitfall ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin schon deshalb nicht gegeben, weil die relevanten Streitfragen bereits im Zusammenhang mit der Prüfungsverfügung vom 26.03.2018 zu klären waren. Welche weiteren, darüber hinausgehenden Interessen die Klägerin in Bezug auf die Prüfungsverfügung vom 23.09.2016 verfolgt, lässt sich der Revisionsbegründung nicht entnehmen, und auch in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin dies nicht nachvollziehbar darlegen können. 124
2. Schließlich fehlt der Klägerin auch das Feststellungsinteresse in Bezug auf den Hilfsantrag, mit dem sie die Feststellung begehrt hat, dass polnische Lohnzuschläge (Verpflegungszuschläge und Übernachtungspauschale) in voller Höhe auf den Mindestlohn angerechnet werden müssen. 125 Nach § 41 Abs. 1 FGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist die sich aus einem konkreten Sachverhalt ergebende, aufgrund

Rechtsnormen geordnete rechtliche Beziehung zwischen Personen. Die begehrte Feststellung braucht sich nicht auf das Rechtsverhältnis als Ganzes zu beziehen, sondern kann sich auf einzelne Berechtigungen oder Verpflichtungen beschränken, die aus einem umfassenden Rechtsverhältnis erwachsen. Nicht feststellungsfähig sind hingegen einzelne Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses (vgl. BFH-Urteil vom 23.09.1999 - XI R 66/98, BFHE 190, 278, BStBl II 2000, 533, m.w.N.) oder abstrakte, nach Art einer rechtsgutachterlichen Stellungnahme zu klärende Rechtsfragen (vgl. Senatsurteile vom 28.11.2017 - VII R 30/15, BFH/NV 2018, 405, Rz 14, und vom 26.03.1981 - VII R 14/78, BFHE 133, 322, BStBl II 1981, 586, unter I.; BFH-Beschluss vom 11.05.2009 - II S 6/09 (PKH), juris, unter II.3.c bb aaa; s.a. Steinhauff in HHSp, § 41 FGO Rz 126; Seer in Tipke/Kruse, § 41 FGO Rz 4a, jeweils m.w.N.). 126 Der als Hilfsantrag erhobene Feststellungsantrag der Klägerin ist danach unzulässig. Die

der Klägerin aufgeworfene Frage ist eine Vorfrage, die sich erst dann stellt, wenn geklärt worden ist, in welchem Umfang die Fahrer der Klägerin im Inland tätig geworden sind, und wenn dann gegebenenfalls festgestellt werden muss, wie hoch der

der Klägerin gezahlte Arbeitslohn gewesen ist. Dabei hat die Klägerin bislang noch nicht einmal vorgetragen, dass und in welchem Umfang sie ihren Fahrern Lohnzuschläge gezahlt hat, sodass die Beantwortung der

ihr aufgeworfenen Frage auf eine abstrakte rechtsgutachtliche Stellungnahme hinausliefe. 127 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE202150067&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public