STRE202150177 ECLI:DE:BFH:2021:B.170821.XIB29.21.0 BFH 11. Senat 20210817 XI B 29/21 Beschluss § 12 Abs 2 Nr 9 UStG 2005, Art 132 Abs 1 Buchst m EGRL 112/2006, UStG VZ 2015, § 115 Abs 2 Nr 2 FGO vorge

Schwimmbads i.S.

§ 12Abs. 2 Nr. 9 USt

G; unionsrechtskonforme Auslegung) 1. NV: Der nationale Begriff "Schwimmbad" i.S.

§ 12Abs. 2 Nr. 9 USt

G ist richtlinienkonform im Sinne einer Sportanlage auszulegen. 2. NV: Ein Schwimmbad im Sinne einer Sportanlage muss zur Ausübung einer sportlichen Betätigung geeignet und bestimmt sein. Diese Voraussetzung erfüllt ein Erholungsbad nicht. Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil

Hessischen Finanzgerichts vom 15.03.2021 - 6 K 1257/18 wird als unbegründet zurückgewiesen. Die Kosten

Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen. I. 1 Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) betreibt eine Einrichtung namens X-Therme. Diese bot im Streitjahr

Bundesministeriums der Finanzen --BMF-- vom 20.03.2007, BStBl I 2007, 307) auf die Eintrittsberechtigungen bis zum 30.06.2015 den ermäßigten Steuersatz an. Für die Eintrittsberechtigungen ab dem 01.07.2015 ging die Klägerin aufgrund

BMF-Schreibens vom 28.10.2014 (BStBl I 2014, 1439) davon aus, dass sie zwei getrennte Leistungen erbringe, von denen eine (Eintrittsberechtigung zu einem Schwimmbad) dem ermäßigten Steuersatz und eine (Eintrittsberechtigung zu einer Sauna) dem Regelsteuersatz unterliege. Den einheitlichen Eintrittspreis als Bemessungsgrundlage teilte sie im Verhältnis 70:30 auf die von ihr angenommenen Schwimmbadumsätze und die Saunaumsätze auf. 3 Der Beklagte und Beschwerdegegner (das Finanzamt --FA--) ging nach Durchführung einer Außenprüfung im Umsatzsteuer-Änderungsbescheid für das Streitjahr vom 07.12.2017 davon aus, dass die Klägerin an die Besucher eine einheitliche, ab dem 01.07.2015 mit dem Regelsteuersatz zu besteuernde Leistung erbracht habe. Der Einspruch blieb erfolglos. 4 Das Hessische Finanzgericht (FG) wies mit Urteil vom 15.03.2021 - 6 K 1257/18 die Klage ab und ließ die Revision nicht zu. Es nahm an, dass die Klägerin zumindest mit den Umsätzen ab dem 01.07.2015 an die Besucher eine einheitliche, untrennbare, auf individuelle Erholung und Wellness gerichtete, dem Regelsteuersatz unterliegende Leistung erbracht habe. An der Anwendung

Regelsteuersatzes auf die Umsätze bis zum 30.06.2015 sei das FG aufgrund

Verbots der reformatio in peius ("Verböserung") gehindert. 5 Mit der Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision rügt die Klägerin das Vorliegen einer Divergenz zum Urteil

Bundesfinanzhofs (BFH) vom 29.04.1999 - V R 72/98 (BFH/NV 1999, 1523) und macht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache als weiteren Zulassungsgrund geltend. II. 6 Die Beschwerde ist unbegründet; sie ist daher zurückzuweisen. 7 1. Die von der Klägerin vorrangig gerügte Divergenz zum BFH-Urteil in BFH/NV 1999, 1523 liegt aus drei Gründen (s. hier b bis

1. d)nicht vor. 8
2. a)Eine Zulassung der Revision gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) wegen Divergenz setzt voraus, dass das FG bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der BFH, der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH), das Bundesverfassungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe

Bundes, ein anderes oberstes Bundesgericht oder ein anderes Gericht; das FG muss seiner Entscheidung einen tragenden abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung

anderen Gerichts nicht übereinstimmt (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 13.03.2019 - XI B 89/18, BFH/NV 2019, 945, Rz 22; vom 07.04.2021 - XI B 53/20, BFH/NV 2021, 1062, Rz 16). Maßgeblich hierfür ist der Stand der Rechtsprechung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Zulassung der Revision (vgl. BFH-Beschluss vom 30.08.2012 - X B 97/11, BFH/NV 2013, 13, Rz 6, m.w.N.; vgl. auch zu § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO: BFH-Beschluss vom 21.03.2018 - XI B 113/17, BFH/NV 2018, 739, Rz 7, m.w.N.); frühere Entscheidungen, die durch die neuere BFH-Rechtsprechung überholt sind, können daher eine Divergenz nicht begründen. 9 b) Eine Divergenz in dem genannten Sinne liegt bereits

halb nicht vor, weil das FG auf S. 14 seines Urteils angenommen hat, dass die "Badewelt" der Klägerin bei isolierter Betrachtung als "Schwimmbad" i.S.

§ 12Abs.

2 Nr. 9

Umsatzsteuergesetzes (UStG) verstanden werden könne. 10

1. c)Außerdem hat das FG, worauf das FA in seiner Beschwerdeerwiderung hinweist, keinen vom BFH-Urteil in BFH/NV 1999, 1523 abweichenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt. 11
2. d)Überdies berücksichtigt die Beschwerde nicht, dass die von ihr benannte Divergenzentscheidung überholt ist. Der BFH hat mit Urteil vom 28.08.2014 - V R 24/13 (BFHE 247, 354, BStBl II 2015, 194, Rz 32) entschieden, dass der nationale Begriff "Schwimmbad" richtlinienkonform im Sinne einer Sportanlage auszulegen ist. Ein Schwimmbad im Sinne einer Sportanlage muss zur Ausübung einer sportlichen Betätigung geeignet und bestimmt sein. Anzeichen dafür sind z.B. die Unterteilung in Schwimmbahnen, die Ausstattung mit Startblöcken, eine angemessene Tiefe oder ein angemessenes Ausmaß

Schwimmbeckens (vgl. EuGH-Urteil Město Žamberk vom 21.02.2013 - C-18/12, EU:C:2013:95, Rz 34 zu einem "Aquapark"). Kein Schwimmbad im Sinne einer Sportanlage ist daher nach der neueren Rechtsprechung

EuGH und

BFH ein Erholungsbad. Davon ist nach der tatsächlichen Würdigung

FG auf den S. 13 und 14

Urteils bei der Therme der Klägerin auszugehen; denn das FG ist in Bezug auf die Therme bzw. die "Badewelt" davon ausgegangen, dass die Schwimmbecken aus Sicht eines Durchschnittsverbrauchers in erster Linie dem Baden zum Zwecke der Erholung und Entspannung sowie ggf. eines niederschwelligen heiltherapeutischen Zwecks dienen. Das sportliche Schwimmen möge zwar theoretisch möglich sein, stehe aber bei den Besuchern nach der Konzeption und dem Selbstverständnis der Therme ganz überwiegend im Hintergrund. Daher unterliege, selbst wenn getrennte Leistungen der Klägerin vorlägen, nach der Rechtsprechung

BFH auch die isolierte Einräumung von Eintrittsberechtigungen für die "Badewelt" dem Regelsteuersatz. 12 2. Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ist bereits nicht i.S.

§ 116Abs.

3 Satz 3 FGO dargelegt. 13 a) Wird die Beschwerde mit der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache begründet, hat ein Beschwerdeführer zur Erfüllung der Darlegungsanforderungen

§ 116Abs.

3 Satz 3 FGO eine hinreichend bestimmte und für die Entscheidung

Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herauszustellen, der grundsätzliche Bedeutung zukommen soll; hierzu ist schlüssig und substantiiert unter Auseinandersetzung mit den zur aufgeworfenen Rechtsfrage in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Auffassungen darzulegen, weshalb die für bedeutsam gehaltene Rechtsfrage im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und im Streitfall klärbar ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 29.04.2020 - XI B 113/19, BFHE 268, 480, BStBl II 2020, 476, Rz 18; vom 23.03.2021 - XI B 69/20, BFH/NV 2021, 1108, Rz 11). Liegt zu der vom Beschwerdeführer herausgestellten Rechtsfrage höchstrichterliche Rechtsprechung vor, so gehört zu der Darlegung der Klärungsbedürftigkeit eine fundierte Stellungnahme dazu, weshalb diese Rechtsprechung noch nicht zu einer hinreichenden Klärung geführt habe oder aufgrund welcher neuen Entwicklung sie nunmehr erneut in Frage gestellt werden müsse (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 12.06.2019 - XI B 71/18, BFH/NV 2019, 1329, Rz 6; vom 28.10.2020 - XI B 26/20, BFH/NV 2021, 536, Rz 12). 14 b) An solchen Darlegungen fehlt es im Streitfall. Die Beschwerde wirft bei strenger Sichtweise bereits keine abstrakte Rechtsfrage auf. Aber selbst wenn man zugunsten der Klägerin annähme, dass die Beschwerde, indem sie den BFH um die Auslegung

Begriffs "Schwimmbad" i.S.

§ 12Abs. 2 Nr. 9 USt

G ersucht, die abstrakte Rechtsfrage aufwirft, wie dieser Begriff zu verstehen ist, setzt sie sich nicht hinreichend mit der dazu vorhandenen Rechtsprechung auseinander. Auf das Gebot der unionsrechtskonformen Auslegung und auf die Rechtsprechung

EuGH (s.o. II.1.d) geht sie nicht ein. Auch setzt sie sich nicht damit auseinander, dass der BFH im Urteil in BFHE 247, 354, BStBl II 2015, 194 entschieden hat, dass ein Erholungsbad kein Schwimmbad ist, und das FG in diesem Zusammenhang angenommen hat, dass die Schwimmbecken in erster Linie dem Baden zum Zwecke der Erholung und Entspannung dienen. 15

1. Der Senat sieht von einer weiteren Begründung ab (§ 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO). 16
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE202150177&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public