STRE202250187 ECLI:DE:BFH:2022:B.201022.VIB33.22.0 BFH 6. Senat 20221020 VI B 33/22 Beschluss § 76 Abs 1 S 1 FGO, § 96 Abs 2 FGO, § 115 Abs 2 Nr 3 FGO, Art 103 Abs 1 GG, § 295 ZPO, § 155 S 1 FGO vorge

der mündlichen Verhandlung NV: Ein fachkundig vertretener Beteiligter, der trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung unentschuldigt nicht erscheint, kann anschließend eine Verletzung der verzichtbaren Verfahrensrechte grundsätzlich nicht mehr geltend machen. Die Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Hessischen Finanzgerichts vom 20.12.2021 - 2 K 1508/20 wird als unzulässig verworfen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen. 1 Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Klägerin hat die gerügten Verfahrensmängel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) nicht den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entsprechend dargelegt. 2 1.

1. a)Wird als Verfahrensmangel gerügt, das Finanzgericht (FG) habe einen gestellten Beweisantrag übergangen (Rüge mangelnder Sachaufklärung gemäß § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO), so ist in der Beschwerdeschrift darzulegen, welche Tatfrage aufklärungsbedürftig ist, welche Beweismittel das FG zu welchem Beweisthema nicht erhoben hat, die genauen Fundstellen (Schriftsatz mit Datum und Seitenzahl, Terminprotokoll), in denen die Beweismittel und Beweisthemen angeführt worden sind, das voraussichtliche Ergebnis der Beweisaufnahme, inwiefern das Urteil des FG aufgrund dessen sachlich-rechtlicher Auffassung auf der unterbliebenen Beweisaufnahme beruhen kann und dass die Nichterhebung der Beweise vor dem FG rechtzeitig gerügt worden ist oder aufgrund des Verhaltens des FG nicht mehr vor diesem gerügt werden konnte (ständige Rechtsprechung, z.B. Senatsurteil vom 16.01.2018 - VI R 2/16, Rz 15, und Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 06.09.2012 - V B 14/12, Rz 6, jeweils m.w.N.). 3
2. b)Für die Rüge einer Gehörsverletzung (Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes --GG--, § 96 Abs. 2 FGO) muss der Beteiligte schlüssig und substantiiert darlegen, zu welchen entscheidungserheblichen Sach- oder Rechtsfragen er sich im abgeschlossenen Verfahren nicht habe äußern können, welchen entscheidungserheblichen Vortrag oder Beweisantrag das Gericht nicht zur Kenntnis genommen oder in Erwägung gezogen habe und dass er keine Möglichkeit besessen habe, die Gehörsversagung noch vor Ergehen der Entscheidung zu beanstanden. Zudem muss er --wenn sich der gerügte Gehörsverstoß nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens bezieht (s. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 03.09.2001 - GrS 3/98, BFHE 196, 39, BStBl II 2001, 802)-- vortragen, was er bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte. 4
3. c)Die vorgenannten Verfahrensmängel kann ein Beteiligter aber nicht mehr geltend machen, wenn er hierauf i.S.

§ 295der Zivilprozessordnung (ZPO) i.V.m.

§ 155 Satz 1 FGO ausdrücklich oder durch Unterlassen einer ihm möglichen Rüge verzichtet hat. 5 Nach der Rechtsprechung des BFH kann ein fachkundig vertretener Beteiligter das Übergehen eines Beweisantrages im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde auch dann nicht mehr mit der Verfahrensrüge angreifen, wenn er trotz ordnungsgemäßer Ladung unentschuldigt nicht zur mündlichen Verhandlung erscheint (BFH-Beschlüsse vom 02.03.2005 - VII B 142/04, BFH/NV 2005, 1576, unter 3., und vom 19.09.2012 - X B 40/11, Rz 16; BFH-Urteil vom 05.09.2013 - XI R 26/12, Rz 23). Denn der sachkundig vertretene Beteiligte hat sich hierdurch selbst der Möglichkeit begeben, auf die Beweisaufnahme Einfluss zu nehmen und die unterlassene Zeugenvernehmung zu rügen. Da der im finanzgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz eine Verfahrensvorschrift i.S.

§ 155FGO i.V.m.

§ 295 ZPO ist, auf deren Einhaltung ein Beteiligter ausdrücklich oder durch Unterlassen einer Rüge verzichten kann, hat die Unterlassung der rechtzeitigen Rüge den endgültigen Rügeverlust zur Folge. Das Übergehen eines Beweisantrages oder eine unvollständige Zeugeneinvernahme können deshalb nicht mehr als Verstoß gegen § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO angegriffen werden (BFH-Urteil vom 05.09.2013 - XI R 26/12, Rz 23). 6 Nichts anderes gilt im Ergebnis für die Gehörsrüge. Nach der Rechtsprechung des BFH verliert der fachkundig vertretene Beteiligte sein Rügerecht auch dann, wenn er nicht alle prozessualen Möglichkeiten ausschöpft, um sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Wer trotz ordnungsgemäßer Ladung zur mündlichen Verhandlung unentschuldigt nicht erscheint, kann anschließend eine Verletzung der verzichtbaren Verfahrensrechte, insbesondere des Rechts auf Gehör, grundsätzlich nicht mehr geltend machen (ständige Rechtsprechung, z.B. BFH-Beschlüsse vom 15.01.2007 - IX B 239/06, BFH/NV 2007, 1088, unter 2.; vom 04.12.2008 - IX B 155/08, BFH/NV 2009, 412; vom 23.02.2011 - V B 85/10, Rz 6; vom 31.10.2012 - X B 9/11, Rz 16, und vom 10.04.2015 - III B 42/14, Rz 15). 7 d) Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin weder die Verletzung der Sachaufklärungspflicht noch einen Gehörsverstoß durch die Vorinstanz schlüssig dargelegt. Denn die Klägerin ist der mündlichen Verhandlung, zu der sie ordnungsgemäß geladen wurde, bewusst ferngeblieben. Sie hat hierzu bereits im Vorfeld der auf den 12.11.2021 terminierten und später auf den 20.12.2021 vertagten mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 21.10.2021 vorgetragen, die Klägerseite werde "am Willkürtermin ... unter Protest nicht teilnehmen", da ihr das Gericht das Recht auf Akteneinsicht und damit das rechtliche Gehör verweigere. Insoweit begründet der Umstand, dass der Termin zur mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin willentlich nicht wahrgenommen wurde, einen Rügeverzicht. Dies gilt unabhängig davon, ob die Prozessbevollmächtigte der Klägerin der mündlichen Verhandlung ohne jegliche Begründung oder ohne eine rechtfertigende Begründung ferngeblieben ist (s. BFH-Beschluss vom 10.04.2015 - III B 42/14, Rz 15). 8 Aus dem

der Klägerin herangezogenen BFH-Beschluss vom 11.11.2008 - I B 80/08 ergibt sich nichts anderes. Der BFH hat in jenem Verfahren einen Rügeverzicht wegen eines Verstoßes gegen das Recht auf Akteneinsicht (§ 78 FGO) durch Fernbleiben

der mündlichen Verhandlung nur deshalb nicht angenommen, weil in jenem Verfahren nicht zu erwarten gewesen sei, "dass zu diesem Termin [der mündlichen Verhandlung] die Möglichkeit zur Einsicht in das weitere Aktenmaterial möglich gewesen wäre". Im Streitfall ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen der Klägerin jedoch nicht, dass es ihr in der mündlichen Verhandlung

vornherein nicht möglich gewesen wäre, eine weitere Sachaufklärung (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) zu erwirken und sich rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2 FGO) zu verschaffen. 9 Angesichts der unterbliebenen Rüge der Verletzung der Sachaufklärungspflicht und eines Gehörsverstoßes hätte die Klägerin mit ihrer Beschwerde mindestens weiter vortragen müssen, aufgrund welchen Verhaltens der Vorinstanz sie keine Möglichkeit gehabt habe, die (angeblichen) Verfahrensmängel vor dem FG zu rügen. Hierzu hat sie indessen nichts vorgebracht. 10 Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die Klägerin mit ihrem Beschwerdevorbringen im Übrigen --also abgesehen

dem Rügeverzicht (§ 155 FGO i.V.m. § 295 ZPO)-- die geltend gemachten Verstöße der Vorinstanz gegen die Sachaufklärungspflicht und das rechtliche Gehör durch Übergehen des Beweisantrages hinreichend dargelegt hat. 11 2. Soweit die Klägerin sinngemäß des Weiteren beanstandet, das FG habe ihre Klage zu Unrecht als unzulässig abgewiesen, beinhaltet auch dieses Vorbringen die Rüge eines Verfahrensmangels i.S.

§ 115Abs.

2 Nr. 3 FGO. Denn nach ständiger Rechtsprechung des BFH liegt ein Verfahrensfehler auch dann vor, wenn das FG über eine zulässige Klage nicht zur Sache, sondern durch Prozessurteil entscheidet (z.B. BFH-Beschluss vom 30.09.2014 - I B 164/13, Rz 8). 12 Die Klägerin hat aber auch einen solchen Verfahrensfehler nicht schlüssig dargelegt. Aus ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass Herr A die Klägerin bei der Klageerhebung als deren director allein wirksam vertreten konnte. 13 3.

der Darstellung des Sachverhalts und einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 116 Abs. 5 Satz 2 FGO). 14 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE202250187&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public