einer Außenprüfung erließ der Beklagte und Revisionskläger (Finanzamt --FA--) für das Streitjahr einen
2 der Abgabenordnung geänderten Körperschaftsteuerbescheid, da die Währungskursverluste der Klägerin
G nicht zu berücksichtigen seien. Der
weis eines Fremdvergleichs im Sinne des § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG sei nicht erbracht worden. Die Darlehen seien jeweils ohne Sicherheiten gewährt worden. Ein Einspruch blieb erfolglos. 6 Das Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg gab der hiergegen gerichteten Klage mit Urteil vom 27.09.2022 - 6 K 1917/20 (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2023, 1166) statt und änderte den angefochtenen Bescheid über Körperschaftsteuer 2009 dahin, dass das Einkommen der Klägerin um Währungskursverluste in Höhe von … € gemindert wurde. Zwar seien die Voraussetzungen des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG
dessen Wortlaut erfüllt. Die Vorschrift sei aber teleologisch zu reduzieren, so dass Währungskursverluste nicht erfasst seien. Auf eine unions- oder verfassungskonforme Auslegung komme es nicht an. 7 Das FA macht mit seiner Revision die Verletzung materiellen Rechts geltend und beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen. 8 Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. II. 9 Die Revision des FA ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Vorentscheidung und mangels Spruchreife zur Zurückverweisung der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). 10 Die Entscheidung des FG, § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG teleologisch zu reduzieren und --unabhängig vom Unionsrecht-- Gewinnminderungen durch Währungskursverluste nicht als von dieser Vorschrift erfasst anzusehen, ist rechtsfehlerhaft. Die Sache ist nicht spruchreif, da das FG keine Feststellungen zum Fremdvergleich
G getroffen hat. 11 1. § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG knüpft an die Regelung in § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG an, die ihrerseits auf § 8b Abs. 2 KStG Bezug nimmt. 12 a)
G sind Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit einem in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteil entstehen, bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. 13 Der in Bezug genommene § 8b Abs. 2 KStG erfasst unter anderem Anteile an einer Körperschaft, deren Leistungen beim Empfänger zu Einnahmen im Sinne des § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes in der für das Streitjahr geltenden Fassung (EStG) gehören. Gewinne aus der Veräußerung eines solchen Anteils bleiben ebenso wie Gewinne aus der Auflösung oder der Herabsetzung des Nennkapitals oder aus dem Ansatz des in § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 EStG bezeichneten Werts (Gewinn aus Wertaufholung
Teilwertabschreibung) bei der Ermittlung des Einkommens der beteiligten Körperschaft außer Ansatz (§ 8b Abs. 2 Satz 1 und 3 KStG). Dies gilt auch für Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften (z.B. Senatsurteil vom 17.05.2023 - I R 29/20, BFH/NV 2023, 1195, m.w.N.). 14 § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG verfolgt den Zweck, für die Aufwandseite eine Korrespondenz zu der in § 8b Abs. 2 KStG statuierten Steuerbefreiung herzustellen (Senatsurteil vom 09.01.2013 - I R 72/11, BFHE 240, 111, BStBl II 2013, 343). Folglich erfasst § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG vor allem Vorgänge, die (auch) § 8b Abs. 2 KStG unterfallen und nicht zu einem Gewinn, sondern zu einem (Substanz-)Verlust führen. Dies betrifft insbesondere Verluste aus der Veräußerung von Anteilen und der Auflösung (Liquidation) der Gesellschaft sowie Gewinnminderungen, die durch den Ansatz des niedrigeren Teilwerts (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG) des in § 8b Abs. 2 KStG genannten Anteils entstehen (Senatsurteil vom 17.05.2023 - I R 29/20, BFH/NV 2023, 1195, m.w.N.). 15 b) Durch das Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007 (BGBl I 2007, 3150, BStBl I 2008, 218) ist das auf Eigenkapitalfinanzierungen der Gesellschafter beschränkte Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG auf bestimmte Fremdkapitalfinanzierungen erweitert worden. 16
G gehören zu den Gewinnminderungen im Sinne des Satzes 3 auch Gewinnminderungen im Zusammenhang mit einer Darlehensforderung oder aus der Inanspruchnahme von Sicherheiten, die für ein Darlehen hingegeben wurden, wenn das Darlehen oder die Sicherheit von einem Gesellschafter gewährt wird, der zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital der Körperschaft, der das Darlehen gewährt wurde, beteiligt ist oder war. Da diese Regelung den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG erweitert, gilt sie ebenfalls nicht nur für Beteiligungen an inländischen, sondern auch für Beteiligungen an ausländischen Gesellschaften (Senatsurteil vom 17.05.2023 - I R 29/20, BFH/NV 2023, 1195, m.w.N.). 17 § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG ist allerdings nicht anzuwenden, wenn
gewiesen wird, dass auch ein fremder Dritter das Darlehen bei sonst gleichen Umständen gewährt oder noch nicht zurückgefordert hätte ("Escape" durch Fremdvergleich); dabei sind nur die eigenen Sicherungsmittel der Gesellschaft zu berücksichtigen (§ 8b Abs. 3 Satz 6 KStG). 18 c) Durch das Gesetz zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts vom 25.06.2021 (BGBl I 2021, 2050, BStBl I 2021, 889) --KöMoG-- ist § 8b Abs. 3 KStG um einen neuen Satz 6 ergänzt worden, der ausdrücklich regelt, dass Währungskursverluste nicht als Gewinnminderungen im Sinne von Satz 4 gelten. Allerdings erstreckt sich der zeitliche Anwendungsbereich dieser Regelung nicht auf das Streitjahr;
G i.d.F. des KöMoG ist sie erst auf Gewinnminderungen anzuwenden, die
dem 31.12.2021 eintreten. 19 2. Die Auffassung des FG, § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG i.d.F. des KöMoG habe lediglich klarstellende Wirkung und die streitigen Währungskursverluste aus Fremdwährungsdarlehen seien --unabhängig vom Unionsrecht und vom zeitlichen Anwendungsbereich des Gesetzes zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts-- nicht von § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG erfasst, ist rechtsfehlerhaft. 20
G-- steuerfrei sind, kann dem nicht entnommen werden. Vielmehr beschränkt sich der Normbefehl des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG ausdrücklich auf die Einbeziehung weiterer "Gewinnminderungen" in den Anwendungsbereich des § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG. Die steuerliche Behandlung damit korrespondierender Gewinnerhöhungen (hier: Währungskursgewinne) spielt
dem Wortlaut weder auf der Tatbestands- noch auf der Rechtsfolgenebene eine Rolle. 25 bb) Die Einbeziehung von Währungskursverlusten wird durch die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BTDrucks 16/6290, S. 73) bestätigt, in der ausdrücklich "alle" Gewinnminderungen angesprochen werden. Zwar bezieht sich die anschließende Aufzählung lediglich auf Gewinnminderungen, die aus der Teilwertabschreibung auf Gesellschafterdarlehen, dem Ausfall eines Gesellschafterdarlehens oder dem Verzicht auf Forderungen aus einem Gesellschafterdarlehen resultieren. Durch den Zusatz "insbesondere" wird aber deutlich, dass es sich hierbei nicht um eine abschließende Aufzählung handelt. 26 Auch der Umstand, dass
der Begründung des Gesetzentwurfs bei einer Beteiligung von mehr als 25 % nur "grundsätzlich" von einer Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis auszugehen sein soll, steht dem nicht entgegen. Denn aus dem weiteren Verlauf der Begründung ergibt sich, dass hiermit lediglich auf die Abgrenzung zu laufenden Aufwendungen (zum Beispiel Refinanzierungszinsen) sowie auf die mögliche Ausnahme durch den
weis eines Fremdvergleichs (§ 8b Abs. 3 Satz 6 KStG) Bezug genommen wird. 27 Dass der Gesetzgeber in der Begründung des Gesetzentwurfs zum Gesetz zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts ausdrücklich davon ausgegangen ist, dass Währungskursverluste vor Einführung des § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG i.d.F. des KöMoG von Satz 4 erfasst gewesen seien (BTDrucks 19/28656, S. 25), kann dagegen nicht als weitere Bestätigung herangezogen werden. Diese Ausführungen in der Entwurfsbegründung zum Gesetz zur Modernisierung des Körperschaftsteuerrechts lassen keine Rückschlüsse zu, welchen Willen der historische Gesetzgeber des Jahressteuergesetzes 2008 bei Einführung von § 8b Abs. 3 Satz 4 bis 7 KStG hatte. Entsprechendes gilt für die Empfehlung der Ausschüsse des Bundesrats vom 10.09.2019 zum Entwurf eines Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung der Elektromobilität und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften, im Gesetzgebungsverfahren zu prüfen, ob Wechselkursverluste für den Fall einer fremdüblichen Absicherung des Wechselkursrisikos vom Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG auszunehmen seien (BRDrucks 356/1/19, Nr. 49). 28 cc) Der Gesetzeszweck rechtfertigt keine einschränkende Auslegung des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG bei Währungskursverlusten. 29
dem der Senat im Urteil vom 14.01.2009 - I R 52/08 (BFHE 224, 132, BStBl II 2009, 674) entschieden hatte, dass Gesellschafterdarlehen nicht von § 8b Abs. 3 Satz 3 KStG i.d.F. bis zur Änderung durch das Jahressteuergesetz 2008 erfasst sind, wäre die Bedeutung solcher Gestaltungen weiter gestiegen. 30
G rechtfertigen zu können. Marktbestimmte Risiken wie Währungskursschwankungen, die nicht planbar und damit auch nicht gestaltbar seien, dürften dagegen nicht erfasst werden (vgl. auch Kempf/Loose, IStR 2021, 49, 53; Niedling/Gsödl, Ubg 2017, 429, 432). Dies werde im Übrigen durch § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG bestätigt, da sich Währungskursverluste nur durch separate Kurssicherungsgeschäfte verhindern ließen, der
weis einer fremdüblichen Absicherung des Währungskursrisikos aber nicht in den Fremdvergleich
den Kapitalmarktverhältnissen für Euro-Darlehen, sondern
den Kapitalmarktverhältnissen für Darlehen in der jeweils genutzten Fremdwährung (vgl. auch Senatsurteil vom 19.01.1994 - I R 93/93, BFHE 174, 61, BStBl II 1994, 725). Die durch die Gewährung eines Fremdwährungsdarlehens zusätzlich übernommenen Währungskursrisiken können somit gegebenenfalls durch eine Anpassung des Zinssatzes kompensiert werden, ohne dass es auf den Abschluss eines Währungskurssicherungsgeschäfts ankommt. Die Beschränkung des § 8b Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 KStG auf eigene Sicherungsmittel der Gesellschaft zielt nicht auf Währungskursrisiken ab, sondern insbesondere auf Bonitätsrisiken. Dass Währungskursrisiken dadurch aus dem (umfassenden) Fremdvergleich
G ausgenommen werden sollen, lässt sich daraus aber nicht herleiten. Vielmehr macht Halbsatz 1 deutlich, dass das Darlehen insgesamt unter fremdüblichen Bedingungen gewährt beziehungsweise stehengelassen worden sein muss, damit der "Escape" gewährt wird. 36 dd) Schließlich ist der Senat nicht davon überzeugt, dass die Einbeziehung der Währungskursverluste in § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG verfassungswidrig ist (vgl. auch Brandis/Heuermann/Rengers, § 8b KStG Rz 291; Gosch in Gosch, KStG,
weis eines Fremdvergleichs
G gelingt. 39 Unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen ist der Senat im Ergebnis nicht überzeugt, dass die (weite) Typisierung des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG in Bezug auf Währungskursverluste unverhältnismäßig und damit verfassungswidrig ist. Ob dies voraussetzt, dass etwaige korrespondierende Währungskursgewinne im Wege einer verfassungskonformen Auslegung so weit wie möglich mit den
G nicht abziehbaren Währungskursverlusten zu verrechnen sind (eine Saldierung ablehnend LfSt Niedersachsen, Verfügung vom 15.04.2020, DStR 2020, 1319 f.; Pung in D/P/M, Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz 245; zur Eigenkapitalfinanzierung s. Senatsurteil vom 10.04.2019 - I R 20/16, BFHE 265, 63, BStBl II 2020, 674), kann für den Streitfall dahingestellt bleiben. Auf Grundlage der Feststellungen des FG ist davon auszugehen, dass die A-AG keine korrespondierenden Währungskursgewinne erzielt hat. Für etwaige Gewinne aus Währungskurssicherungsgeschäften (vgl. hierzu Badde, BB 2019, 347, 348 ff.) gilt dies schon deshalb, weil die A-AG solche Geschäfte nicht abgeschlossen hat. 40 3. Das FG ist rechtsfehlerhaft von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Die Vorentscheidung ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das FG zurückzuverweisen. Die Sache ist nicht spruchreif, da das FG --auf Grundlage seiner Rechtsauffassung konsequent-- keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Klägerin der
G mögliche
weis eines Fremdvergleichs gelungen und dadurch das Abzugsverbot des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG ausgeschlossen ist. Dem FG wird aufgegeben, diese Feststellungen im zweiten Rechtsgang
zuholen. 41 Im Rahmen der Prüfung des § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG wird zu berücksichtigen sein, dass das bei Fremdwährungsdarlehen zusätzlich übernommene Währungskursrisiko --wie bereits ausgeführt-- Einfluss auf die Höhe der fremdüblichen Zinsen hat und es zur konkreten Bestimmung der fremdüblichen Zinsen nicht auf die Kapitalmarktverhältnisse für Euro-Darlehen, sondern auf die Kapitalmarktverhältnisse für Darlehen in der jeweils genutzten Fremdwährung ankommt. In diesem Zusammenhang kann für den Fremdvergleich
G aus Gründen der Praktikabilität grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass sich die Währungskursrisiken im Sinne einer Zinsparität in dem jeweiligen Zinsniveau widerspiegeln (vgl. auch Kempf/Loose, IStR 2021, 49, 52 - unter Verweis auf den Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom Juli 2005, S. 29 ff.; Zinowsky/Jochimsen, DStR 2016, 2839, 2843 f.). Sofern ein Verfall der genutzten Fremdwährung droht, hat dies somit grundsätzlich eine Erhöhung der fremdüblichen Zinsen zur Folge. 42 Aus diesen Maßgaben folgt, dass allein der
weis des Abschlusses eines Währungskurssicherungsgeschäfts nicht für den Gegenbeweis
G ausreicht (a.A. Badde, BB 2019, 347, 350 - "erneute Beweislastumkehr"). Vielmehr muss das Darlehen insgesamt unter fremdüblichen Bedingungen gewährt beziehungsweise stehengelassen worden sein. Darüber hinaus kann allein aus dem Fehlen von Sicherheiten, sei es für Währungskursrisiken oder für Bonitätsrisiken, nicht auf die Fremdunüblichkeit eines Darlehens geschlossen werden, solange die Höhe der Zinsen diese Risiken einpreist und damit kompensiert (a.A. die Begründung des Gesetzentwurfs, BTDrucks 16/6290, S. 74). Auch der Einwand, der Entlastungsbeweis könne regelmäßig nicht erbracht werden (vgl. Winhard, IStR 2011, 237, 238), hat keinen Erfolg. Dass
träglich Beweisschwierigkeiten bestehen können, mag zwar zutreffen. Dies ist aber unerheblich, da vom Steuerpflichtigen zumindest ab Einführung des § 8b Abs. 3 Satz 4 bis 7 KStG eine Beweisvorsorge für den
weis fremdüblicher Bedingungen gefordert werden kann. 43 4. Angesichts der tatsächlichen Ungewissheit, ob die Anwendung des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG auf die streitigen Währungskursverluste bereits durch einen "Escape"
G ausgeschlossen ist, sieht der Senat von einer Prüfung ab, ob --und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen-- das Unionsrecht dazu führt, Währungskursverluste aus dem Anwendungsbereich des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG auszunehmen (vgl. auch Senatsurteile vom 09.06.2021 - I R 32/17, BFHE 273, 475, BStBl II 2023, 686; vom 13.01.2022 - I R 15/21, BFHE 276, 1, BStBl II 2023, 675; vom 10.04.2024 - I R 67/23, juris, jeweils zu § 1 Abs. 1 des Außensteuergesetzes). Entsprechend wird
derzeitigem Verfahrensstand von einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH)
3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union i.d.F. des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft --AEUV-- (ABlEU 2008, Nr. C 115, 47) abgesehen (vgl. hierzu Bundesverfassungsgericht, Beschlüsse vom 04.03.2021 - 2 BvR 1161/19, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung --HFR-- 2021, 504; vom 08.11.2023 - 2 BvR 1079/20, HFR 2024, 357). 44 a) Für den Fall, dass der
weis eines Fremdvergleichs
G im zweiten Rechtsgang nicht gelingen sollte, wird das FG zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls welche wirtschaftlichen Gründe bestanden, dass die A-AG ihre (mittelbaren) Tochtergesellschaften nicht durch Euro-Darlehen finanziert hat, sondern durch (nicht fremdübliche) Fremdwährungsdarlehen, die mit der Übernahme eines zusätzlichen Währungskursrisikos verbunden waren. Denn für die gegebenenfalls vom EuGH vorzunehmende Prüfung, ob bei Währungskursverlusten die vom nationalen Gesetzgeber in § 8b Abs. 3 Satz 6 und 8 KStG vorgesehenen Einschränkungen des § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG ausreichen oder insoweit aus unionsrechtlichen Gründen weitere Einschränkungen erforderlich sind, könnte es auf entsprechende wirtschaftliche Gründe ankommen. 45 b) Im Rahmen dieser unionsrechtlichen Prüfung wäre zunächst zu klären, ob die Einbeziehung der Währungskursverluste in § 8b Abs. 3 Satz 4 KStG eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) darstellt. Zwar hat der EuGH im Urteil X vom 10.06.2015 - C-686/13, EU:C:2015:375 (ABlEU 2015, Nr. C 270, 5) hierfür maßgeblich auf eine Symmetrie der Besteuerung von Währungskursverlusten und -gewinnen abgestellt (zur Bedeutung der Symmetrie auch Senatsurteil vom 17.05.2023 - I R 29/20, BFH/NV 2023, 1195, m.w.N.). In Rz 34 dieses Urteils wird als eigenständige Hilfsbegründung aber auch darauf abgestellt, dass die Mitgliedstaaten durch die Niederlassungsfreiheit nicht verpflichtet seien, ihr eigenes Steuersystem anzupassen, um mögliche Wechselkursrisiken zu berücksichtigen, denen sich die Gesellschaften infolge der Fortdauer einer Mehrzahl von Währungen und der Gestattung des Ausweises des Gesellschaftskapitals in einer Fremdwährung ausgesetzt sehen (vgl. hierzu auch Schulz-Trieglaff, IStR 2023, 842, 843 f.). 46 Für den Fall einer Beschränkung der Niederlassungsfreiheit käme als Rechtfertigungsgrund die Bekämpfung einer Steuerumgehung in Betracht, sofern dieser Grund auch für eine Regelung wie in § 8b Abs. 3 Satz 4 und 6 KStG schon bei nicht fremdüblichen Gestaltungen greift (vgl. z.B. EuGH-Urteile Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation vom 13.03.2007 - C-524/04, EU:C:2007:161, HFR 2007, 611; Itelcar vom 03.10.2013 - C-282/12, EU:C:2013:629, HFR 2013, 1169; SGI vom 21.01.2010 - C-311/08, EU:C:2010:26, BFH/NV 2010, 571), darüber hinaus auch die angemessene Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse, sofern in den Vordergrund gestellt wird, dass durch die Wahl eines Fremdwährungs- anstelle eines Euro-Darlehens das Währungskursrisiko vom Ansässigkeitsstaat der ausländischen Tochtergesellschaft auf den Ansässigkeitsstaat der das Darlehen gewährenden Gesellschafter verschoben wird. 47 Sollte wenigstens einer der beiden Rechtfertigungsgründe erfüllt sein, könnte es für die unionsrechtliche Verhältnismäßigkeit auf etwaige wirtschaftliche Gründe ankommen, anstelle eines Euro-Darlehens ein (nicht fremdübliches) Fremdwährungsdarlehen zu gewähren (vgl. EuGH-Urteile SGI vom 21.01.2010 - C-311/08, EU:C:2010:26, BFH/NV 2010, 571; Hornbach-Baumarkt vom 31.05.2018 - C-382/16, EU:C:2018:366, HFR 2018, 580; Impresa Pizzarotti vom 08.10.2020 - C-558/19, EU:C:2020:806, IStR 2021, 103; zur Diskussion über die wirtschaftlichen Gründe auch FG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16.08.2023 - 1 K 1472/13, EFG 2024, 278, anhängige Revision I R 68/23; Gebel, IStR 2024, 177; Glahe, Internationale Steuer-Rundschau 2024, 91; Uterhark/Nagler, IStR 2024, 243). 48 5. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-STRE202410147&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.