G 2012, der an das Erreichen einer bestimmten Mindestzuteilungsmenge geknüpft ist, genügt nicht dem gesetzlichen Antragserfordernis. 2. Auch Anlagen, deren Emissionen frühzeitig um mehr als 40% gemindert wurden (§ 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007), unterliegen der Veräußerungskürzung
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G 2012 kommt nur in Betracht, wenn von jedem hergestellten Produkt mindestens 10% mehr produziert wurde; eine Steigerung der Gesamtproduktion der Anlagen um mindestens 10% genügt nicht. 1 Die Klägerin begehrt weitere Emissionsberechtigungen für Emissionen, die ihre Heizkraftwerke in der zweiten Handelsperiode verursacht haben. 2 Die Klägerin steht zu 100% in kommunalem Eigentum. Sie betreibt in B. zwei Heizkraftwerke als Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen (HKW K. und HKW S.). In beiden Anlagen werden die Produkte Strom und Wärme hergestellt. Im Vergleich zu den in die Basisperiode fallenden Jahren 2000 bis 2004 stieg die durchschnittliche Gesamtproduktion in beiden Anlagen, ausgedrückt in kWh, in den Jahren 2005 und 2006 um insgesamt 12,12%. Die Stromproduktion erhöhte sich um insgesamt 19,23%, die Wärmeproduktion um 9,34%. 3 Am
G 2012 ein Fehler unterlaufen sei; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 28. Februar 2013 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 7 Auf § 12 Abs. 1 ZuG 2012 könne die Klägerin ihren Mehrzuteilungsanspruch nicht stützen, weil sie einen zulässigen Antrag auf Härtefallzuteilung nicht gestellt habe. Das Erreichen der Mindestzuteilungsmenge sei eine
allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht unzulässige verfahrensexterne Bedingung. Die Höhe der individuellen Zuteilung hänge wegen der Mengenplanung und der dafür erforderlichen Kürzungen auch von den anderen Zuteilungsanträgen ab. Zudem wäre die Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens in Frage gestellt, müsste die Beklagte den Kürzungsfaktor immer wieder neu ermitteln, wenn ein Antrag wegen Nichterreichens der Mindestzuteilungsmenge entfiele. Die Klägerin habe ihre Anträge von einer genau bezifferten Mindestzuteilung abhängig gemacht. Für eine abweichende Auslegung sei kein Raum. Bei Umstellung der Anträge im Widerspruchsverfahren sei der materielle Anspruch
G 2012 bereits erloschen gewesen. 8 Auch aus § 7 Abs. 1 ZuG 2012 ergebe sich kein Anspruch auf Mehrzuteilung. Das HKW K. sei nicht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 von der Veräußerungskürzung freigestellt. Die generellen Einwände gegen die Verfassungsmäßigkeit der Veräußerungskürzung griffen - wie in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. Oktober 2012 (BVerwG 7 C 8, 9 und 10.10) dargelegt - nicht durch. Bei der Berechnung des Kürzungsfaktors hätte die Beklagte zwar davon ausgehen müssen, dass die
G 2012 erforderliche Mehrproduktion nicht für jedes Produkt gesondert vorliegen müsse, sondern dass auf die Steigerung der Gesamtproduktion aller vergleichbaren Anlagen abzustellen sei. Das abweichende Verständnis der Beklagten habe jedoch lediglich Einzelfallentscheidungen betroffen, nicht aber eine generell fehlerhafte Auslegung der Zuteilungsregeln dargestellt, die sich in relevanter Weise auf die Ermittlung des Kürzungsfaktors habe auswirken können. 9 Mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung materiellen Rechts. Bei der Verknüpfung des Zuteilungsantrags mit einer Mindestzuteilungsmenge handele es sich um eine zulässige verfahrensinterne Bedingung. Die Kürzung sei ein im jeweiligen Zuteilungsverfahren zu ermittelnder Parameter, der lediglich indirekt von den anderen Zuteilungsanträgen abhänge. Zu einer „Dauerschleife“, in der die Kürzungsfaktoren bei Nichterreichen der Mindestzuteilungsmenge immer wieder neu berechnet werden müssten, komme es nicht. Die DEHSt müsse nur mittels einer einmaligen Berechnung feststellen, ob die beantragten Mindestzuteilungsmengen erreicht würden. Im Übrigen ergebe eine sachgerechte Auslegung des Antrags, dass es der Klägerin nicht um eine zahlenmäßig genau bezifferte Zuteilung, sondern lediglich darum gegangen sei, mit dem Hauptantrag nicht schlechter als mit dem Hilfsantrag zu stehen. Jedenfalls habe sie ihren rechtzeitig gestellten Antrag später konkretisieren können. 10 Bundesrechtswidrig sei auch die Veräußerungskürzung
G 2012. Für das HKW K. stehe der Kürzung bereits § 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007 entgegen. Unabhängig hiervon sei noch offen, ob die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfassungskonformität der Versteigerungskürzung Bestand hätten. Jedenfalls leide die Berechnung des Kürzungsfaktors aufgrund der fehlerhaften Auslegung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 an einem systematischen Fehler. 11 Das Urteil beruhe auf den dargelegten Rechtsverletzungen. Für die Zuteilung
G 2012 genüge es, dass - wie hier - die Gesamtproduktion der Anlagen um mehr als 10% gestiegen sei. Die Ansprüche seien auch nicht zum
G 2012 (2.a). Ob die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, die von ihm als fehlerhaft beanstandete Auslegung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 durch die DEHSt habe sich nicht auf die Ermittlung des Kürzungsfaktors auswirken können, mit Bundesrecht vereinbar ist, kann offenbleiben. Das Urteil erweist sich insoweit jedenfalls im Ergebnis als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO), weil die der Berechnung des Kürzungsfaktors zugrunde gelegte Auslegung des § 12 Abs. 1 ZuG 2012 nicht zu beanstanden ist (2.b). 16 1. Die Zuteilungsanträge
G 2012 hat das Oberverwaltungsgericht als unwirksam angesehen, weil sie in unzulässiger Weise an die Bedingung einer genau bezifferten Mindestzahl zuzuteilender Berechtigungen geknüpft seien. Das ist mit Bundesrecht vereinbar. 17 a) Ob das Erreichen der Mindestzuteilungsmenge eine verfahrensinterne oder -externe Bedingung ist und ob ein in dieser Weise bedingter Antrag die Funktionsfähigkeit des Zuteilungsverfahrens gefährden würde, kann dahinstehen. Ein Antrag auf Zuteilung
G 2012, der an das Erreichen einer bestimmten Mindestzuteilungsmenge geknüpft ist, genügt bereits nicht dem gesetzlichen Antragserfordernis. Gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 (TEHG a.F.) setzt die Zuteilung einen schriftlichen Antrag bei der zuständigen Behörde voraus. Das Zuteilungsgesetz 2012 konkretisiert dieses Antragserfordernis. Es bestimmt - mit Ausnahme der Zuteilung für Kuppelgas erzeugende Anlagen
G 2012 - für jede Zuteilungsregel (§ 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 und Abs. 2, § 9 Abs. 1, § 12 Abs. 1 ZuG 2012) gesondert, dass die Zuteilung nur „auf Antrag“ erfolgt. Der Anlagenbetreiber muss sich im Zuteilungsantrag für eine bestimmte Zuteilungsregel entscheiden. Das Antragserfordernis bezieht sich gerade auf die Zuteilungsregel. Die Angabe einer bestimmten Menge zuzuteilender Berechtigungen gehört hingegen nicht zum Antragsinhalt. Wegen der Kürzungen
G 2012, deren Höhe auch von den Anträgen anderer Antragsteller abhängt, wäre der Anlagenbetreiber hierzu auch nicht in der Lage (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2007 - BVerwG 7 C 33.07 - BVerwGE 129, 328 Rn. 22 = Buchholz 406.253 § 4 ZuG 2007 Nr. 1 Rn. 22). 18 Die Vor- und
teile der jeweiligen Allokationsregelungen abzuwägen und entsprechende Zuteilungen innerhalb der Frist zu beantragen, ist Sache des Anlagenbetreibers (Urteil vom
den jeweiligen Zuteilungsregeln und den Kürzungsvorschriften zustehenden Berechtigungen bei Antragstellung nicht exakt berechnen kann, ist dem System der Mengenplanung geschuldet. Die damit einhergehenden Unwägbarkeiten bei der Antragstellung stellen die Vereinbarkeit des Zuteilungsverfahrens mit dem Grundgesetz nicht in Frage (Urteil vom 16. Oktober 2007 a.a.O. Rn. 21 ff.). Das Antragserfordernis verlangt von den Anlagebetreibern auf der Grundlage der ihnen bei Ablauf der Antragsfrist zur Verfügung stehenden Informationen eine definitive Entscheidung zwischen den in Betracht kommenden Zuteilungsregeln. An einer solchen definitiven Entscheidung fehlt es, wenn der Anlagenbetreiber die Wahl der Zuteilungsregel vom Erreichen einer erst im Zuteilungsverfahren zu ermittelnden Mindestzuteilungsmenge abhängig macht. Ein in dieser Weise bedingter Antrag ist darauf gerichtet, den Anlagenbetreiber von den mit der Entscheidung für eine Zuteilungsregel verbundenen Risiken freizustellen. Die Behörde soll verpflichtet werden zu prüfen, welche Zuteilungsregel für die jeweilige Anlage am günstigsten ist. Eine solche „Günstiger-Prüfung“ ist aber weder im Treibhausgas-Emissionshandelsgesetz 2004 noch im Zuteilungsgesetz 2012 vorgesehen. 19 b) Die Anträge der Klägerin können auch nicht dahin ausgelegt werden, dass die Zuteilung
G 2012 nicht vom Erreichen einer zahlenmäßig genau bezifferten Mindestzuteilungsmenge abhängen soll, sondern lediglich davon,
G 2012 mehr Berechtigungen zugeteilt zu bekommen als
G
den Hilfsanträgen (S. 8 und 16 des Schreibens vom 16. November 2007). Damit hat sie das Motiv für die gewählte Antragstellung erläutert, ohne vom Erreichen der bezeichneten Mindestzuteilungsmenge als Voraussetzung für die Zuteilung
G 2012 abzurücken. 20 Unabhängig hiervon würde es an der erforderlichen definitiven Entscheidung für eine Zuteilungsregel im Zuteilungsantrag auch dann fehlen, wenn der Antrag unter der Bedingung gestellt wäre,
G 2012 mehr Berechtigungen zugeteilt zu bekommen als
G 2012. Dass gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012 nur „die über die Zuteilungen
oder § 7 hinausgehende Zuteilungsmenge“ der anteiligen Kürzung unterliegt und die Kürzung deshalb bereits aus Rechtsgründen nicht - wie von der Klägerin befürchtet - dazu führen kann, dass
G 2012 weniger Berechtigungen zugeteilt werden als
G 2012, ändert daran nichts. Die Anlagenbetreiber können ihre im Zuteilungsantrag zu treffende Entscheidung für eine Zuteilungsregel auch nicht von der Bedingung abhängig machen, dass die Behörde ihnen in einer bestimmten Rechtsauffassung folgt; sie müssen bei Stellung des Zuteilungsantrags auch Rechtsfragen in eigener Verantwortung beantworten. Kommt die DEHSt im Zuteilungsverfahren zu einem anderen Auslegungsergebnis, können sie den Rechtsweg beschreiten. Das haben sie z.B. hinsichtlich der Frage, ob die Zuteilungen an Optionsanlagen im Sinne von § 7 Abs. 12 ZuG 2007 der anteiligen Kürzung
G 2007 unterliegen, erfolgreich getan (vgl. Urteil vom 16. Oktober 2007 - BVerwG 7 C 29.07 - Buchholz 406.253 § 7 ZuG 2007 Nr. 2). Die Bedingung, dass die DEHSt bei der Anwendung einer Zuteilungsregel einer bestimmten Rechtsauffassung folgt, ist selbst dann schädlich, wenn - wie hier - nicht ersichtlich ist, woraus sich Zweifel an der Richtigkeit der Rechtsauffassung ergeben sollten. Gerade in einem solchen Fall ist es dem Anlagenbetreiber zuzumuten, sich definitiv für eine Zuteilungsregel zu entscheiden. 21 c)
Ablauf der Antragsfrist kann ein an eine Mindestzuteilung geknüpfter Zuteilungsantrag nicht mehr auf einen unbedingten Antrag umgestellt werden. Auch das hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend erkannt. Ist nicht rechtzeitig ein wirksamer Zuteilungsantrag gestellt worden, besteht der Anspruch nicht mehr (§ 10 Abs. 3 Satz 2 TEHG a.F.). Ein Zuteilungsantrag ohne unbedingte Entscheidung für eine Zuteilungsregel ist - wie dargelegt - unwirksam; es genügt nicht, überhaupt eine Zuteilung zu beantragen („Ob“) und die Wahl der Zuteilungsregel („Wie“) dem weiteren Verfahren zu überlassen. Aus der Befugnis der Behörde
TEHG a.F., die im Zuteilungsverfahren gemachten Angaben auch
träglich, also
Ergehen der Zuteilungsentscheidung, zu überprüfen, ergibt sich nichts anderes. Die Entscheidung des Anlagenbetreibers für eine Zuteilungsregel gehört nicht zu den einer Richtigkeitskontrolle unterliegenden Angaben; sie muss vor Ergehen der Zuteilungsbescheide für die Berechnung der Kürzungsfaktoren vorliegen. Einen unbedingten Antrag
G 2012 hat die Klägerin erst mit Schriftsatz vom 29. August 2008 und damit
Fristablauf gestellt. 22 d) Die Verneinung der Wirksamkeit des Antrags
G 2012 verstößt weder gegen Treu und Glauben noch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Eine Mitverantwortung der DEHSt für die Befürchtung der Klägerin, wegen der Mengenbegrenzung für Härtefallzuteilungen (§ 12 Abs. 2 Satz 2 ZuG 2012)
G 2012 schlechter als
G 2012 zu stehen, ist nicht erkennbar. Dass sie keine Prüfung der für den Anlagenbetreiber günstigsten Antragskonstellation durchführen werde, hatte die DEHSt im Übrigen bereits in ihrem „Leitfaden: Zuteilungsregeln 2008 - 2012“ vom
G 2012, die die DEHSt vorgenommen hat, ist weder dem Grunde (2.a) noch der Höhe
(2.
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dieser Vorschrift sollte für Anlagen, deren Emissionen zwischen dem
G 2012. Das gilt für alle bestehenden Anlagen der Energiewirtschaft, also auch solche, deren Emissionen frühzeitig um mehr als 40% gemindert wurden (§ 12 Abs. 1 Satz 5 ZuG 2007). Diese Anlagen sind gemäß § 4 Abs. 3 Satz 3 ZuG 2012 lediglich von der anteiligen Kürzung
G 2012 ausgenommen. Dass eine entsprechende Ausnahme von der Veräußerungskürzung im Gesetzgebungsverfahren schlicht vergessen worden sein könnte, liegt fern. Die Veräußerungskürzung dient vornehmlich dem Ziel, bei den Betreibern von Energieanlagen wenigstens teilweise nicht intendierte Zusatzgewinne zu verhindern, die im Falle unentgeltlich zugeteilter Emissionsberechtigungen anfallen würden (Urteil vom
G 2012 ist sowohl mit der bundesstaatlichen Finanzverfassung als auch mit den Grundrechten der Anlagenbetreiber vereinbar. Das hat der Senat bereits entschieden (Urteile vom 10. Oktober 2012 - BVerwG 7 C 8.10 - Buchholz 406.255 § 20 ZuG 2012 Nr. 1 Rn. 21 ff., BVerwG 7 C 9.10 - Buchholz 406.255 § 20 ZuG 2012 Nr. 2 - Rn. 14 ff. und BVerwG 7 C 10.10 a.a.O. Rn. 35 ff.). Neue Gesichtspunkte ergeben sich aus dem Revisionsvorbringen nicht. 27 b) Der Umfang der Kürzung ist nicht zu beanstanden. 28
der insoweit vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom
G 2012 nur in Betracht kommt, wenn von jedem hergestellten Produkt mindestens 10% mehr produziert wurde, eine Steigerung der Gesamtproduktion aller Anlagen um mindestens 10% also nicht genügt. Das ist entgegen der Auffassung der Vorinstanzen (vgl. VG Berlin, Urteil vom 23. Februar 2011 - 10 K 274.09 - juris) mit Bundesrecht vereinbar. 29
G 2012 kommt eine Härtefallzuteilung in Betracht, wenn „durch die Gesamtheit der ... Anlagen ... mindestens 10% mehr produziert“ wird. Dass die Mehrproduktion an die Anlagen und nicht an die einzelnen dort erzeugten Produkte geknüpft sein soll, folgt daraus nicht. Denn § 12 Abs. 1 ZuG 2012 regelt nicht, wie die Produktionsmenge einer Anlage zu bestimmen ist.
G 2012 und § 2 Nr. 1 Zuteilungsverordnung 2012 (ZuV 2012) ist die Produktionsmenge produktbezogen zu bestimmen. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ZuG 2012 definiert die Produktionsmenge als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten, § 2 Nr. 1 ZuV 2012 als die Menge der je Jahr in einer Anlage erzeugten Produkteinheiten, bezogen auf die jährliche Nettomenge verkaufsfertiger Produkte. Dass die „Produkteinheit“ lediglich eine Maßeinheit sein soll, überzeugt nicht. Auch wenn z.B. Strom und Wärme in kWh gemessen werden, handelt es sich um unterschiedliche Produkte mit einem unterschiedlichen Emissionswert. Dass sie bei der Bestimmung der für die Härtefallzuteilung relevanten Produktionsmenge gleich gewichtet werden sollen, versteht sich jedenfalls nicht von selbst. Bei einer anlagenbezogenen Betrachtungsweise wäre zudem unklar, wie die Produktionsmenge berechnet werden soll, wenn die unterschiedlichen Produkte auch in unterschiedlichen Einheiten gemessen werden, z.B. wenn eine Industrieanlage neben der Industrieproduktion aus erhitztem Abgas Strom erzeugt oder aus dem Rücklauf eines Kühlturms Wärme in das Fernwärmenetz einspeist. § 9 Abs. 3 Satz 2 ZuG 2012 regelt lediglich, wie der Emissionswert in einem solchen Fall bestimmt werden soll; eine vergleichbare Regelung für die Bestimmung der Produktionsmenge gibt es nicht. 30 Die produktbezogene Betrachtung ist auch mit Sinn und Zweck der besonderen Härtefallregelung vereinbar. Sie soll insbesondere im Bereich mittelständischer Unternehmen aus einer Unterauslastung in der Basisperiode resultierende
teile der Standardzuteilung ausgleichen (BTDrucks 16/5240 S. 30). Produktionsschwankungen einer Anlage dürften aber in der Regel alle dort hergestellten Produkte betreffen. Wenn z.B. eine Industrieanlage ihre Produktion steigert, wird die Menge des aus erhitztem Abgas erzeugten Stroms oder der aus dem Rücklauf eines Kühlturms in das Fernwärmenetz eingespeisten Wärme entsprechend steigen. Bei KWK-Anlagen hängt das Verhältnis der Produkte elektrische Energie und Nutzwärme hingegen nicht davon ab, wie viel Energie insgesamt zur Umwandlung eingesetzt wird. Bei der Zuteilung trägt das Zuteilungsgesetz 2012 den Besonderheiten dieses Anlagentyps ausdrücklich Rechnung. Abweichend von dem Grundsatz, dass für eine Anlage nur eine Zuteilungsregel zur Anwendung kommt (vgl. Urteil vom 14. März 2013 - BVerwG 7 C 23.11 - Buchholz 406.255 § 8 ZuG 2012 Nr. 3 Rn. 16), erhalten KWK-Anlagen für Strom und für Wärme gesonderte Zuteilungen (§ 7 Abs. 3, § 9 Abs. 4 ZuG 2012). Diese Regelung soll vermeiden, dass ihnen ein
teil aus dem Umstand erwächst, dass der CO²-Ausstoß bei gleichzeitiger Produktion von Strom und Wärme höher ist als bei reiner Stromerzeugung; anderenfalls bestünde ein Anreiz, die bestehende Wärmeauskopplung zu reduzieren (BTDrucks 15/2966 S. 24). Hätte der Gesetzgeber Strom und Wärme abweichend hiervon bei der Ermittlung der Produktionsmenge für die Zuteilung
G 2012 nicht gesondert betrachten wollen, wäre eine ausdrückliche Regelung zu erwarten gewesen. 31 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201500003&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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