WBRE201500030 ECLI:DE:BVerwG:2014:111214B1WB6.13.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20141211 1 WB 6/13 Beschluss § 46 Abs 3 S 6 BPersVG, § 51 Abs 3 S 1 SBG DEU Bundesrepublik Deutschland Fiktive Versetzung d

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO zu behandeln. 46 Maßgeblich dafür ist vor allem die (auch vom

1. Revisionssenat hervorgehobene) Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - Referenzgruppe und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds bestimmt und die sich erst später realisierende Auswahlentscheidung (weitgehend) vorwegnimmt (vgl. Beschluss vom
2. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - LS 1 und Rn. 27). Sobald die Betrachtung auf der Grundlage der Referenzgruppe erfolgt, ist jedenfalls das Fortkommen des als Personalratsmitglied freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe seinen Rangplatz erreicht. Wesentliche und vorentscheidende Weichenstellungen für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Personalratsmitglieds auf berufliche Entwicklung nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgen damit über die Referenzgruppenbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (im Sinne von Nr. 2.2 der Erläuterungen) seinem Einfluss entzogen ist. Dies spricht dafür, den Rechtsschutz nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend vorzuverlagern und die für die freigestellte Person gebildete Referenzgruppe als anfechtbare

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO zu qualifizieren. 47 Auf diese Weise wäre zugleich den vom Antragsteller vorgetragenen Bedenken wegen möglicher Unsicherheiten und Lücken im Rechtsschutz Rechnung getragen. Denn das freigestellte Personalratsmitglied könnte durch die Anfechtung der Referenzgruppenbildung die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine berufliche Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung wäre der betroffene Soldat allerdings nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist (§ 6 Abs. 1 WBO) zu erheben, wenn die Referenzgruppenbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll; auf Gesichtspunkte der Verwirkung käme es insoweit nicht an. Mit der Eröffnung des Rechtsschutzes gegen die Referenzgruppenbildung dürften schließlich mögliche spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung deutlich entlastet werden, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der Referenzgruppe handeln kann. 48 (c) Darauf kommt es hier aber nicht an. Denn jedenfalls im vorliegenden Fall kann dem Antragsteller nicht entgegenhalten werden, dass er nicht „zeitnah“ Einwände gegen die Referenzgruppenbildung erhoben hat. 49 Auch unter der Voraussetzung, dass die vom Amtschef gebilligte Referenzgruppenbildung als anfechtbare

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO zu qualifizieren ist, beginnt die Beschwerdefrist nur zu laufen, wenn die Referenzgruppe dem freigestellten Personalratsmitglied ordnungsgemäß mitgeteilt wurde (vgl. auch Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 2 B 1.13 - Rn. 27). Gemäß Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 3 der Erläuterungen ist die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren. Die Tatsache der Bildung einer Referenzgruppe sowie die Position der freigestellten Person innerhalb der Referenzgruppe ist in der Personalgrundakte der freigestellten Person nachzuweisen (Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen). 50 Diesen Anforderungen genügt es nicht, wenn - wie hier geschehen - dem Antragsteller - im Übrigen erst fast ein Jahr, nachdem die Referenzgruppe gebildet wurde - drei Dokumente mit unterschiedlichen Reihungen ausgehändigt werden, die weder einen Urheber noch eine Bezeichnung des maßgeblichen Dokuments noch die Billigung durch den Amtschef des Personalamts erkennen lassen. Bei den drei Dokumenten dürfte es sich, wie aus der vorgelegten Sachakte ersichtlich, um drei anonymisierte Blätter aus den fünf Blatt Anlagen zu der Vorlage des Dezernats I 2 für den Amtschef des Personalamts vom 22. November 2006 handeln, die der Vorbereitung und Erläuterung der von dem Amtschef zu billigenden Referenzgruppe dienten. Die Tatsache einer aktenkundigen Information lässt sich auch nicht der Personalgrundakte des Antragstellers entnehmen. Die dem Senat vorgelegte Personalgrundakte enthält jedenfalls nicht den in Nr. 2.3 Abs. 2 Satz 1 der Erläuterungen vorgesehenen Nachweis der Referenzgruppenbildung. 51 Unter diesen Umständen, namentlich eines erheblichen eigenen erlasswidrigen Verhaltens der personalbearbeitenden Stelle, kann dem Antragsteller auch nicht der Einwand der Verwirkung entgegenhalten werden. Im Übrigen wurde das Personalgespräch vom 16. Oktober 2007, bei dessen Gelegenheit die drei Dokumente ausgehändigt wurden, vor dem Hintergrund geführt, dass die damalige Freistellung des Antragstellers zum 31. Mai 2008 endete und der Antragsteller eine Information über seine weitere Verwendungsplanung - auch für den Fall, dass er ab dem 1. Juni 2008 kein freigestelltes Personalratsmitglied mehr wäre - sowie eine Erläuterung seines Ergebnisses in der zurückliegenden Perspektivkonferenz 2006 wünschte. Aus der Tatsache, dass sich der Antragsteller nach Erörterung verschiedener Verwendungsalternativen abschließend „mit der aufgezeigten Planung einverstanden“ erklärte, lässt sich ein Verlust des Rechts, Fehler bei der Referenzgruppenbildung zu rügen, nicht herleiten. 52

1. bb)Eine darüber, dass die Ablehnung des Antrags auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 rechtswidrig war, hinausgehende Feststellung, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet war, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten zu versetzen, ist nicht zu treffen. 53 Ohne den Eintritt der Erledigung durch das Dienstzeitende des Antragstellers wäre im vorliegenden Fall die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung auszusprechen gewesen, über den Antrag auf fiktive Versetzung vom 22. Dezember 2010 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden (§ 19 Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 WBO). Eine unmittelbare Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, den Antragsteller fiktiv auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten (z.b.V.) zu versetzen, wäre nicht in Betracht gekommen; die Sache wäre insoweit nicht spruchreif gewesen, weil der Dienstherr auch für die erneute Entscheidung einen Spielraum - sei es innerhalb des Referenzgruppenmodells durch den Einbezug benachbarter Jahrgänge oder verwandter Ausbildungs- und Verwendungsreihen oder sei es bei der Wahl einer anderen rechtmäßigen Methode der Laufbahnnachzeichnung - hat. 54 Nachdem infolge der Beendigung des Wehrdienstverhältnisses des Antragstellers eine erneute Entscheidung über eine fiktive Versetzung nicht mehr stattfindet, ist es deshalb nunmehr Sache des Verwaltungsgerichts, in dem wiederaufzunehmenden Verfahren wegen Schadlosstellung zu prüfen, ob und ggf. ab wann der Antragsteller bei rechtmäßiger Sachbehandlung durch das Personalamt einen Anspruch auf fiktive Versetzung auf einen nach Besoldungsgruppe A 13g bewerteten Dienstposten gehabt hätte. 55 3. Der Antrag festzustellen, dass der Antragsteller bereits am 15. Dezember 2004, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt auf einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 13g zu versetzen war (Antrag Nr. 2 aus dem Schriftsatz vom 23. November 2012), ist unzulässig. 56 Die begehrten Feststellungen beziehen sich auf Teilaspekte der vorliegenden Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsanträge (oben II.1. und 2.) und der beim Verwaltungsgericht K. anhängigen Klage auf Beförderung und Schadlosstellung. Der isolierte Feststellungsantrag ist unzulässig, weil der Antragsteller seine Rechte durch die genannten Leistungsklagen verfolgen kann und auch verfolgt (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Grenzen der Reichweite eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (siehe soeben II.2.b.
2. bb)können nicht durch den Übergang zu einem allgemeinen Feststellungsantrag überspielt werden. 57 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201500030&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public