WBRE201500266 ECLI:DE:BVerwG:2015:260315B1WB3.15.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20150326 1 WB 3/15 Beschluss Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Konkurrentenstre

§ 3Abs.

1 SG. Der Antragsteller kann deshalb auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens verlangen. Dementsprechend sind auch der angefochtene Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung, mit denen die Versetzung des Antragstellers auf den in Rede stehenden Dienstposten abgelehnt worden ist, rechtlich nicht zu beanstanden. 22

1. a)Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002, Nr. 6 Rn. 32). 23 Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist. Im Hinblick auf die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die Dokumentationspflicht aber auch von der gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständigen Beschwerdestelle erfüllt werden, wenn und soweit sie eine eigene Sachentscheidung über die Beschwerde trifft (vgl. - auch zum Folgenden - im Einzelnen: BVerwG, Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36, Rn. 33 und vom 19. Mai 2011 - 1 WB 28.10 - Rn. 28). Bestätigt die Beschwerdestelle die Ausgangsentscheidung und weist sie die Beschwerde als unbegründet zurück (§ 13 Abs. 3 WBO), kann sie, falls eine Dokumentation bis dahin fehlt, in dem Beschwerdebescheid die wesentlichen Auswahlerwägungen niederlegen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. 24 Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten hinreichend dokumentiert. 25 Das Bundesamt für das Personalmanagement - III 1.4 - hat als entscheidungszuständige personalbearbeitende Stelle in seiner Power-Point-Vorlage vom 1. Juli 2013 die für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Aufgabenbeschreibung und die Auswahlkriterien für den Dienstposten sowie die Einzelbetrachtung des Kandidatenfeldes und den erforderlichen Kandidatenvergleich dargestellt. Danach ist für die Nichtauswahl des Antragstellers ausschlaggebend gewesen, dass er nicht über die nach den dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien "erforderliche" Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene (StvBtlKdr/DezLtr o. vglb.) verfügt. Dass der Unterabteilungsleiter III 1 unter dem 1. Juli 2013 (nach dem Auswahlsitzungs-Protokoll aber wohl am 2. Juli 2013) auf der Basis dieser Vorlage die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen getroffen hat, hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Senat mitgeteilt. Die Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen in der Entscheidungsvorlage hat das Bundesministerium der Verteidigung im Beschwerdebescheid vom 24. März 2014, in dem es mit der Zurückweisung der Beschwerde eine eigene Sachentscheidung getroffen hat, bestätigt und näher ausformuliert. Danach war im Ergebnis für die getroffene Auswahlentscheidung ausschlaggebend, dass der Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller ein besseres Eignungs-, Leistungs- und Befähigungs-Profil (ELB-Profil) auf der Basis der Entwicklungsprognose, der Verwendungsvorschläge und des Verwendungsaufbaus aufweist. Außerdem wird als entscheidungstragend unterstrichen, dass der Antragsteller im Vergleich zum Beigeladenen nicht in einer Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene eingesetzt gewesen sei. Zudem erfülle er die Bedarfsträgerforderung "SLP Englisch" nicht. Damit sind diejenigen Erwägungen für die Auswahlentscheidung fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. 26
2. b)Die Auswahlentscheidung des Unterabteilungsleiters III 1 des Bundesamtes für das Personalmanagement vom 1./2. Juli 2013 ist rechtlich nicht zu beanstanden. 27 Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Dies gilt auch für die hier vorliegende Kombination der Anfechtung einer Auswahlentscheidung mit einem Verpflichtungsantrag, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden. Handelt es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um eine Entscheidung des Ministers oder der Ministerin, sondern - wie hier - um eine solche des Entscheidungsträgers in der personalbearbeitenden Stelle, ist hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage somit auf die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung als der zuständigen Beschwerdestelle abzustellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 39>). 28
3. aa)Für die nach Art. 33 Abs.

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1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Rn. 33 ff. m.w.N. <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65>). 29 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs.

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1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. 30 Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. 31 Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird. 32 bb) Die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen steht im Einklang mit diesen Grundsätzen. 33 Das Bundesamt für das Personalmanagement und das Bundesministerium der Verteidigung haben die Auswahlentscheidung an der für den strittigen Dienstposten geltenden Aufgabenbeschreibung ausgerichtet. Diese Aufgabenbeschreibung ist - zusammen mit den maßgeblichen Auswahlkriterien - in der Power-Point-Vorlage vom

1. Juli 2013 enthalten, die die Grundlage für die Entscheidung bildete. Im tabellarischen Text in Folien 4 - 13 und im Kandidatenvergleich wird inhaltlich auf die Aufgabenbeschreibung und auf die maßgeblichen Auswahlkriterien Bezug genommen. 34 Der Unterabteilungsleiter III 1 hat seine Auswahlentscheidung ohne Rechtsfehler maßgeblich darauf gestützt, dass der Beigeladene - im Gegensatz zum Antragsteller - alle Anforderungen für den strittigen Abteilungsleiter-Dienstposten erfüllt, insbesondere auch das spezifische Kriterium der Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene. In der Aufgabenbeschreibung wird als erste und damit als eine zentrale Funktion die "Koordinierung und Steuerung der StAbt in Verbindung mit der AmtsFü, den Abt und den ZPSt" genannt. Diese Aufgabe des Dienstposteninhabers stellt formal und inhaltlich eine herausgehobene Führungsaufgabe dar. Damit korrespondierend benennt der Katalog der Auswahlkriterien unter den dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien als "erforderlich" (mit Unterstreichung) eine "Führungsverwendung auf Stabsoffizier-Ebene" und bezeichnet im Klammerzusatz zwei Regelbeispiele, den Stellvertretenden Bataillonskommandeur und den Dezernatsleiter, die aus Sicht des Dienstherrn ohne weitere vergleichende Einzelfallprüfung auf jeden Fall als Führungsverwendung dieser Qualität zu bewerten sind. Die Voraussetzung dieser Regelbeispiele erfüllt der Beigeladene, der in den Jahren 20.. und 20.. als stellvertretender Bataillonskommandeur Panzergrenadierbataillon ... verwendet worden ist, uneingeschränkt. Es hält sich im Rahmen des Beurteilungsspielraums, wenn der Unterabteilungsleiter III 1 dieser unmittelbaren Entsprechung der Aufgabenbeschreibung und der dienstpostenbezogenen Auswahlkriterien in der Person und der Vorverwendung des Beigeladenen bei seiner Auswahlentscheidung den Vorrang eingeräumt hat, weil die Verwendungen des Antragstellers als Kompaniechef (teilweise im Dienstgrad Major) und als S 1- Stabsoffizier ... nicht unter die originären Regelbeispiele fallen und auch nicht vergleichbar sind. 35 Bereits dieser, auch im Beschwerdebescheid als entscheidungstragend hervorgehobene Gesichtspunkt der Nichterfüllung eines - auch unter Berücksichtigung der Aufgabenbeschreibung - erforderlichen Auswahlkriteriums berechtigte den Unterabteilungsleiter III 1, den Antragsteller nicht für den strittigen Dienstposten auszuwählen. 36 Auch wenn es darauf nicht mehr ankam, waren nach den dokumentierten Auswahlerwägungen für die Auswahl zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen außerdem die bessere Entwicklungsprognose des Beigeladenen und dessen weiterreichende Verwendungsvorschläge (für Dienstposten bis in die Ebene der Besoldungsgruppe A 16) maßgeblich. Damit wurde - im Rahmen des vom Bundesministerium der Verteidigung so bezeichneten ELB-Profils - auf Auswahlkriterien aus planmäßigen Beurteilungen zurückgegriffen, die nach der Rechtsprechung, aber auch nach den Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr (ZDv 20/6) herangezogen werden können (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom
2. April 2011 - 1 WB 21.10 - Rn. 49 und vom
3. April 2012 - 1 WB 40.11 - juris Rn. 46). Die planmäßigen Beurteilungen zum
4. September 2013 und die beiden davorliegenden planmäßigen Beurteilungen 2011 und 2009 sind insoweit miteinander vergleichbar, weil der Beigeladene und der Antragsteller im selben Dienstgrad beurteilt worden sind, Identität des Beurteilungsstichtages besteht und eine gleichmäßige Beurteilung nach denselben Beurteilungsrichtlinien erfolgt ist. Die planmäßige Beurteilung zum
5. September 2013, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Unterabteilungsleiters III. 1 als vorgezogene Beurteilung nur für den Beigeladenen vorlag, ist für die gerichtliche Beurteilung mit zu berücksichtigen, weil sie vor dem Erlass des Beschwerdebescheids auch für den Antragsteller erstellt worden ist. 37 Der Beigeladene erreichte in der aktuellsten planmäßigen Beurteilung