WBRE201500364 ECLI:DE:BVerwG:2015:270815B1WB59.14.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20150827 1 WB 59/14, 1 WB 61/14, 1 WB 59/14, 1 WB 61/14 Beschluss Art 33 Abs 2 GG, Art 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deuts

§ 3Abs.

1 SG im Einklang. 38 Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats haben dann, wenn mehrere Bewerber den Anforderungskriterien gerecht werden und deshalb über die erforderliche Eignung für den Dienstposten verfügen, - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung (vgl., auch zum Folgenden, z.B. BVerwG, Beschlüsse vom

1. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 36 m.w.N. und vom
2. März 2015 - 1 WB 44.14 - Rn. 36; für das Beamtenrecht Urteil vom
3. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird. 39 Nach den von den übrigen Beteiligten nicht in Frage gestellten Ausführungen des Bundesministeriums der Verteidigung erfüllen sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene grundsätzlich die Anforderungskriterien für den strittigen Dienstposten. Lediglich die Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 8000351 eines Heilfürsorgesachbearbeiters, die im Anforderungsprofil ebenfalls erwähnt wird, ist beiden Kandidaten nicht zuerkannt worden. Das hat sich im Rahmen der Auswahlentscheidung jedoch nicht zu Lasten des Antragstellers ausgewirkt, weil diese Qualifikation für die Wahrnehmung des Dienstpostens nicht obligatorisch ist. 40 Auf dieser Basis ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Bundesamt für das Personalmanagement in einen Vergleich der für den Antragsteller und für den Beigeladenen jeweils zum ... erstellten Sonderbeurteilungen eingetreten ist. 41 Die heranzuziehende letzte dienstliche Beurteilung kann die Funktion als Maßstab des Eignungs- und Leistungsvergleichs im Auswahlverfahren nur dann erfüllen, wenn es sich bei ihr nicht nur um die relativ aktuellste unter den für den Soldaten erstellten Beurteilungen handelt, sondern ihr auch - absolut gesehen - eine hinreichende Aktualität, d.h. zeitliche Nähe zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung, zukommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom
4. Mai 2011 - 1 WB 59.10 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 60 Rn. 32). 42 Insofern war es zutreffend und geboten, zur Vorbereitung der Entscheidung über die hier strittige Dienstpostenbesetzung für den Antragsteller und den Beigeladenen Sonderbeurteilungen (Nr. 206 Buchst. a ZDv 20/6) anzufordern. Denn für den Antragsteller war zuletzt eine planmäßige Beurteilung am
5. Juli 2010 zum Beurteilungstermin
6. September 2010 erstellt worden. Eine weitere planmäßige Beurteilung im regulären Turnus hatte der Antragsteller nachfolgend nicht mehr erhalten, weil auf ihn mit Blick auf sein Dienstzeitende zum
7. Dezember 20.. die Regelung in Nr. 205 Buchst. a

§ 3Abs.

1 SG möglich ist und die Beurteilungszeiträume - wie hier - zum gleichen Zeitpunkt enden (ebenso auch: VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom

1. August 2015 - 4 S 1405/15 - juris Rn. 8; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom
2. Februar 2012 - 6 B 181/12 - juris Rn. 5 und 8). 47 Ob - abgesehen von besonderen Konstellationen (wie in BVerwG, Beschluss vom
3. März 2015 - 1 WB 44.14 - juris Rn. 40 ff., wo eine Sonderbeurteilung inhaltlich auf einen nicht als solchen benannten „faktischen“ Beurteilungszeitraum abstellte) - grundsätzlich Anderes zu gelten hat, wenn die Beurteilungszeiträume in extremem Ausmaß zeitlich divergieren und deshalb bei einem Bewerber zur Herstellung der zeitlichen Kompatibilität der Beurteilungslage auch dessen vorletzte planmäßige Beurteilung in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen sein könnte, kann offen bleiben. Denn im vorliegenden Fall würde die Einbeziehung der vorletzten planmäßigen Beurteilung des Beigeladenen nicht zu einem Leistungsvorsprung des Antragstellers führen. Der Beigeladene hat in seiner vorletzten planmäßigen Beurteilung zum
4. September 2012 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 8,6, also einen im Wesentlichen gleichen Wert wie der Antragsteller und er selbst in den aktuellen Sonderbeurteilungen (jeweils 8,5) erzielt. 48 Ohne Rechtsfehler ist im Vergleich der aktuellen Sonderbeurteilungen in der Vorlage für den Abteilungsleiter IV festgestellt worden, dass sowohl der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten von jeweils 8,5 als auch der sonstige Vergleich des Leistungs- und Persönlichkeitsbildes des Beigeladenen und des Antragstellers als im Wesentlichen gleich zu bewerten sind. Insoweit nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffende Darstellung in der Vorlage Bezug. Nicht zu beanstanden ist in diesem Zusammenhang die im Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung angedeutete Rechtsauffassung, dass die vom Beigeladenen in der Einarbeitungsphase gezeigte „abstrakte“ Leistungsfähigkeit in den Vergleich einbezogen werden darf. Denn mit der Art und Weise, wie sich ein Soldat in ein neues Aufgabengebiet einarbeitet, zeigt er - unabhängig von dem konkreten Dienstposten - eine beurteilungsrelevante Seite seines generellen Leistungsvermögens. 49 Ohne Erfolg macht der Antragsteller seine zeitweilige Verwendung auf dem Dienstposten "Sanitätsfeldwebel und Arztfachhelfer" ... geltend. Mit dieser lediglich acht Monate umfassenden Verwendung ist - wie er selber darlegt - nicht die Zuerkennung des entsprechenden Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweises verbunden gewesen. Der Antragsteller verfügt insoweit gegenüber dem Beigeladenen also nicht über eine zusätzliche Qualifikation. Deshalb war es nicht ermessensfehlerhaft, dass dieser Aspekt in der Vorlage des Bundesamtes für das Personalmanagement nicht als Merkmal für einen Qualifikations- und Eignungsvorsprung des Antragstellers gewürdigt worden ist. 50 Sollte der Antragsteller mit dem Hinweis auf seinen Einsatz in der ... einen Gesichtspunkt seines Verwendungsaufbaus geltend machen wollen, war dieser für die angefochtene Auswahlentscheidung nicht relevant. Zwar können grundsätzlich auch die dienstliche Erfahrung, die Verwendungsbreite oder der Verwendungsaufbau der Bewerber in einer Auswahlentscheidung berücksichtigt werden, wenn ein im Wesentlichen gleiches Eignungs- und Leistungsbild der Bewerber festgestellt worden ist (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
5. November 2014 - 1 WB 13.14 - Rn. 32). Auf den Verwendungsaufbau des Antragstellers und des Beigeladenen hat das Bundesamt für das Personalmanagement die Auswahlentscheidung indessen nicht gestützt. 51 Der Umstand, dass die Sonderbeurteilung des Beigeladenen auch den Zeitraum vom ... bis zum ... umfasst, in dem der Beigeladene auf dem strittigen Dienstposten verwendet wurde, stellt ihre Verwertbarkeit für den Konkurrentenvergleich nicht in Frage. Denn diese Verwendung des Beigeladenen beruhte auf einer Auswahlentscheidung, die erst nach einem am ... vom Antragsteller gestellten Eilrechtsschutzantrag am ... aufgehoben worden ist; bis dahin basierte die Verwendung auf dem strittigen Dienstposten auf einem wirksamen Rechtsgrund und war „legitim“, weil die Beschwerde des Antragstellers vom
6. Dezember 2012 und sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom
7. Juli 2013 im Verfahren BVerwG 1 WB 43.13 gegen die Auswahlentscheidung gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 und § 17 Abs. 6 Satz 1 WBO keine aufschiebende Wirkung hatten. 52 Bei hiernach im Wesentlichen gleicher Bewertung der Bewerber war es zulässig, auf sonstige Kriterien für die Auswahlentscheidung abzustellen, die mit den Maßstäben des Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG im Einklang stehen. 53 Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats kann bei einer Auswahlentscheidung auch auf Verwendungsvorschläge der beurteilenden Vorgesetzten für Folgeverwendungen der Beurteilten und für deren Verwendungen auf weitere Sicht rekurriert werden, wenn dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (BVerwG, Beschlüsse vom

1. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 67, vom
2. Mai 2011 - 1 WB 33.10 - Rn. 52 und vom
3. April 2012 - 1 WB 40.11 - juris Rn. 49). Entscheidend für die getroffene Auswahlentscheidung waren die Verwendungshinweise der beurteilenden Vorgesetzten für den Antragsteller und den Beigeladenen in den Sonderbeurteilungen. Der Antragsteller hat, obwohl er im Rahmen der Sonderbeurteilung vom ... im Abschnitt 7 "Erklärung des Beurteilten" ausdrücklich auf die von ihm gewünschte Versetzung auf den strittigen Dienstposten ... (im Führungsgrundgebiet ...) hingewiesen und seine diesbezügliche Bewerbung uneingeschränkt aufrecht erhalten hat, lediglich einen Verwendungshinweis für das Führungsgrundgebiet ... von seinem nächsten Disziplinargesetzten erhalten. Diesem Verwendungshinweis haben der nächsthöhere und der weitere höhere Vorgesetzte in ihren Stellungnahmen vom ... und ... zugestimmt. Demgegenüber hat der Beigeladene in der Sonderbeurteilung vom ... sowohl im Rahmen der Verwendungshinweise als auch im Rahmen der Äußerungen der nächsthöheren Vorgesetzten die Empfehlung der Weiterverwendung auf dem strittigen Dienstposten erhalten. Dieser Dienstposten gehört dem Führungsgrundgebiet .. (...) an. Der Umstand, dass der Beigeladene diese Empfehlung nur dadurch hat erreichen können, dass er zeitweise auf dem strittigen Dienstposten eingesetzt war, verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht. Denn bei einer Auswahlentscheidung über einen höherwertigen militärischen Dienstposten darf die faktische Tätigkeit eines Bewerbers nicht ausgeblendet werden. 54
4. Der Feststellungsantrag des Antragstellers ist unzulässig. 55 Ihm steht die Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO entgegen, die gemäß § 23a Abs. 2 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet. Der Antragsteller konnte sein Rechtsschutzbegehren - wie hier auch geschehen - mit einem Verpflichtungs- und Neubescheidungsantrag verfolgen. 56
5. Der Beigeladene trägt die ihm in diesem gerichtlichen Verfahren entstandenen Kosten selbst, weil er keinen Antrag gestellt hat. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201500364&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public