WBRE201600619 ECLI:DE:BVerwG:2016:280916B1WB3.16.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20160928 1 WB 3/16 Beschluss § 6 WBO, § 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Konkurrentenstreit; Feststellungsinteresse; Beginn der Beschwerdefrist 1 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Referatsleiter-Dienstpostens ... 2 ... 3 Am ... entschied der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement), den nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten des Referatsleiters ... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahlentscheidung des Präsidenten liegt eine von ihm gebilligte Entscheidungsvorlage der Abteilung ... des Bundesamts für das Personalmanagement vom 25. August 2015 zugrunde. Dieser Vorlage beigefügt ist ein Planungsbogen für das Auswahlverfahren, der sich in eine Dienstpostenbeschreibung, eine mit einer Auswahlempfehlung schließende Kandidatenvorstellung sowie ein Protokoll mit der Auflistung der Stellungnahmen der beteiligten Stellen gliedert. Außerdem liegen Personalbögen der beiden in die engere Wahl gezogenen Kandidaten - des Beigeladenen und der Antragstellerin - bei. Die Auswahlempfehlung lautet wie folgt: "In der Gesamtschau wird Flottillenarzt ... [der Beigeladene] aufgrund seiner aktuellen Verwendung und des sich daraus ergebenden spezifischen Erfahrungsvorsprunges für den in Rede stehenden Dienstposten sowie im Vergleich aufgrund des deutlich höherrangigen Leistungsbildes für die Besetzung vorgeschlagen." 4 Der Beigeladene wurde nach seiner Versetzung auf den Dienstposten am ... zum Flottenarzt befördert. 5 Am 8. September ... informierte der Personalführer der Antragstellerin diese telefonisch darüber, dass sie sich im Auswahlverfahren zur Besetzung des strittigen Dienstpostens nicht habe durchsetzen können. Die Antragstellerin bat bei dieser Gelegenheit um einen schriftlichen Bescheid. 6 Mit Bescheid vom 10. September ..., eröffnet am 18. September ..., teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Antragstellerin daraufhin schriftlich mit, dass sie bei der Auswahl für die Besetzung des strittigen Dienstpostens zwar mitbetrachtet worden sei, sich jedoch aufgrund ihres Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsbilds nicht habe durchsetzen können. 7 Hiergegen legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 13. Oktober ..., bei ihrem Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 16. Oktober ..., Beschwerde ein. 8 Mit Bescheid vom ..., ausgehändigt am ..., wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig, weil verspätet erhoben, zurück. Maßgeblich für den Beginn der Beschwerdefrist sei nicht der Bescheid vom 10. September ..., sondern die am 8. September ... telefonisch erlangte Kenntnis. 9 Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schreiben vom ... die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom ... dem Senat vorgelegt. 10 Mit Wirkung vom ... wurde die Antragstellerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Stadtmedizinaldirektorin bei der Stadt M. ernannt. 11 Im Hinblick darauf hat die Antragstellerin mit Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten vom ... das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt und den ursprünglichen Antrag, die Auswahlentscheidung und die Bescheide des Bundesamts für das Personalmanagement und des Bundesministeriums der Verteidigung aufzuheben und über die Besetzung des strittigen Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellt. 12 Zur Begründung trägt die Antragstellerin insbesondere vor: Sie habe ein Feststellungsinteresse, weil sie beabsichtige, Schadenersatz geltend zu machen. Ihre Beschwerde sei nicht verfristet gewesen, weil sie nicht damit habe rechnen müssen, dass eine telefonische Angabe bereits die Beschwerdefrist in Gang setze. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass die Mitteilung ihres Personalführers eine Mitteilung der zuständigen Stelle und daher die Eröffnung einer anfechtbaren truppendienstlichen Maßnahme darstelle; deshalb habe sie um Erteilung eines schriftlichen Bescheids gebeten. Auch habe sie in dem Telefonat mit dem Personalführer weder die Gründe für die Auswahl und noch die Person des ausgewählten Bewerbers erfahren. Jedenfalls liege ein Beschwerdehindernis gemäß § 7 WBO vor. In der Sache verletze die Auswahlentscheidung den Grundsatz der Bestenauslese. Die Antragstellerin verweist hierfür insbesondere auf ihre zahlreichen Vorverwendungen und ihren Verwendungsaufbau, die sie für den begehrten Dienstposten prädestinierten. Außerdem sei ihre in der Kandidatenvorstellung aufgeführte Beurteilungsnote im Rahmen einer fiktiven Nachzeichnung zu korrigieren. 13 Die Antragstellerin beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr vom ... in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung vom ... rechtswidrig gewesen ist. 14 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen. 15 Der Antrag sei unbegründet, weil die Beschwerde verspätet erhoben worden sei. Kenntnis vom Beschwerdeanlass habe die Antragstellerin bereits durch das Telefonat mit dem Personalführer am 8. September ... erlangt. Die hierdurch in Lauf gesetzte Frist sei unabhängig von der Kenntnis der näheren Gründe über die Nichtauswahl. Es gebe keine gesetzliche Norm, Verwaltungsvorschrift oder Verwaltungspraxis, wonach die Bekanntgabe einer Auswahlentscheidung durch den Entscheidungsträger, hier den Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement, persönlich erfolgen müsse. Die Auswahlentscheidung sei auch in der Sache rechtmäßig. Die Antragstellerin habe bereits deshalb nicht ausgewählt werden dürfen, weil gegen sie - erst nach Abschluss des Mitzeichnungsverfahrens bekannt gewordene - disziplinare Vorermittlungen anhängig gewesen seien, auf die die Entscheidungsvorlage vom ... unter Nr. 3 hingewiesen habe. Die Antragstellerin erfülle ebenso wie der Beigeladene die wesentlichen zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils. Unerheblich sei, dass beide Bewerber nicht promoviert seien, wie dies das Anforderungsprofil grundsätzlich fordere; das Absehen hiervon verletze die Antragstellerin jedenfalls nicht in ihren Rechten. Im Vergleich mit dem Beigeladenen sei die Antragstellerin jedoch deutlich leistungsschwächer. Im Zeitpunkt der Entscheidung hätten lediglich die planmäßigen Beurteilungen zum Vorlagetermin ... vorgelegen, in der die Antragstellerin einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "5,14", der Beigeladene einen Durchschnittswert von "6,63" erlangt habe. Die Antragstellerin sei deshalb schon nicht als im Wesentlichen gleich leistungsstark einzuschätzen gewesen. 16 Der Beigeladene hatte Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern. Er hat keinen Antrag gestellt. 17 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 18/16 - und die Personalgrundakten der Antragstellerin und des Beigeladenen, jeweils Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen. 18 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. 19 1. Der zuletzt mit Schriftsatz vom ... gestellte Antrag bedarf der Auslegung und Klarstellung. 20 Soweit die Antragstellerin das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt hat, zielt diese Erklärung, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, nicht auf eine Beendigung des Rechtsstreits insgesamt (durch Einstellung des Verfahrens), sondern lediglich auf eine Umstellung der Hauptsache von dem erledigten ursprünglichen Verpflichtungs- auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren. 21 Soweit sich der Feststellungsantrag dabei auf den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) vom 10. September ... und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom ... richtet, ist er sachgerecht um die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement vom ... zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Referatsleiters ... zu ergänzen. Denn diese verkörpert die maßgebliche Entscheidung in der Konkurrenz um den hier strittigen Dienstposten (zum Verfahrensgegenstand eines Konkurrentenstreits vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - Rn. 20 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 388>). 22 2. Der Antrag ist zulässig. 23 Hinsichtlich des ursprünglichen Sachantrags (Schriftsatz vom ...), die Auswahlentscheidung vom ..., den Bescheid des Bundesamts für das Personalmanagement vom 10. September ... und den Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom ...aufzuheben und über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, ist Erledigung eingetreten. Die Antragstellerin ist gemäß § 46 Abs. 3a Satz 1 SG als Berufssoldatin entlassen, nachdem sie (mit Zustimmung des Bundesministeriums der Verteidigung) zum ... unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zur Stadtmedizinaldirektorin bei der Stadt M. ernannt worden ist. Die Beendigung des Wehrdienstverhältnisses steht zwar der Fortführung des Verfahrens nicht entgegen (§ 15 WBO). Jedoch ist eine Auswahl für die Besetzung des hier strittigen militärischen Dienstpostens nicht mehr möglich. 24 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 m.w.N.). 25 Die Antragstellerin hat ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung. Sie beruft sich darauf, einen Schadensersatzanspruch geltend machen zu wollen. Das Bestehen eines solchen Schadensersatzanspruchs, ggf. gerichtet auf den Verzögerungsschaden wegen einer erst später erfolgten Beförderung oder Planstelleneinweisung, ist nicht von vorneherein von der Hand zu weisen. Die Erledigung ist auch nicht bereits vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung eingetreten; die Antragstellerin ist deshalb nicht darauf zu verweisen, eine eventuelle Schadensersatzklage unmittelbar beim zuständigen Gericht zu erheben, das inzident die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Maßnahme überprüft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 54.13 - juris Rn. 19 m.w.N.). 26 3. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 27
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.