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BVerwG 2 A 2/16, 2 A 2/16 (2 A 9/14, 20 F 1/16)

WBRE201600628 ECLI:DE:BVerwG:2016:201016U2A2.16.0 BVerwG 2. Senat 20161020 2 A 2/16, 2 A 2/16 (2 A 9/14, 20 F 1/16) Urteil Art 19 Abs 4 S 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 14 Abs 4 SÜG, § 14 Abs 3 SÜG, § 2 Abs

§ 108Abs. 1 Vw

GO Nr. 78 Rn. 22 ff.). Dabei hat das Gericht der Hauptsache dem Ergebnis des Zwischenverfahrens dadurch Rechnung zu tragen, dass es der Entscheidung des Fachsenats präjudizielle Wirkung jedenfalls dann beimisst, wenn - wie hier - die fachgesetzlichen Versagungsgründe für die Geheimhaltung von Informationen (vgl. § 23 Abs. 1, 3 und 4 SÜG, siehe auch § 6 Abs. 1 Satz 3 und 4 SÜG) sich von den Gründen, die eine Sperrerklärung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtfertigen können, in der Sache nicht unterscheiden (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 7 A 15.

§ 108Abs. 1 Vw

GO Nr. 78 Rn. 24). 21 bb) Entgegen der Ansicht des Klägers sind diese prozessuale Rechtslage und die Konsequenzen eines Zwischenverfahrens nach § 99 Abs. 2 VwGO verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere sind sie mit der Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. 22 Die Rechtsschutzgarantie schließt ein, dass die Verwaltungsvorgänge, die einer behördlichen Entscheidung zugrunde liegen, dem Gericht zur Verfügung stehen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des behördlichen Verhaltens von Bedeutung sein können (BVerfG, Beschluss vom

  1. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <122>). Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG schließt allerdings, obwohl er vorbehaltlos formuliert ist, Einschränkungen nicht von vornherein aus. Es ist anerkannt, dass Ansprüche auf Aktenvorlage, die sich dem Grunde nach aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergeben, eingeschränkt werden können, wenn das Bekanntwerden der Akten dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde. Hierzu gehört auch der Schutz nachrichtendienstlicher Informationen, Informationsquellen und Arbeitsweisen sowie die Einhaltung von Vertraulichkeitszusagen an Informanten (BVerfG, Beschluss vom
  2. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <124 f.>). 23 § 99 VwGO stellt eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Gesetzesgrundlage für die Einschränkung von Verfahrensansprüchen auf Aktenvorlage, Auskunft usw. dar. Namentlich lässt sich verfassungsrechtlich nicht beanstanden, dass gemäß § 99 Abs. 2 VwGO die erforderliche Abwägung zwischen dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung im Prozess auf der einen und den öffentlichen Geheimschutzbelangen auf der anderen Seite nicht in dem Rechtsschutzverfahren selbst, sondern abschließend in einem gesonderten Zwischenverfahren erfolgt (vgl. BVerfG, Beschluss vom
  3. März 2006 - 1 BvR 2087/03, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <234 f.>). Daraus folgt im Gegenschluss, dass dem Gericht im Hauptsacheverfahren eine eigenständige - ggf. abweichende - Bewertung der öffentlichen Geheimschutzbelange und deren Abwägung mit dem Rechtsschutzinteresse des Betroffenen verwehrt ist. Wird im Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO festgestellt, dass die Sperrerklärung rechtmäßig ist, so steht damit für das Hauptsacheverfahren bindend fest, dass die Aktenvorlage oder Auskunftserteilung aus Rechtsgründen nicht möglich ist, ohne dass es auf die Gründe hierfür noch ankäme. 24 Die Ansprüche aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dürfen aber auch dann nur unter Wahrung derjenigen Anforderungen eingeschränkt werden, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben (BVerfG, Beschluss vom
  4. Oktober 1999 - 1 BvR 385/90 - BVerfGE 101, 106 <127 f.>). Das Hauptsachegericht muss - wie oben (Rn. 20) dargestellt - die ihm verbleibenden Möglichkeiten der Sachaufklärung vollständig ausschöpfen und sämtliche ihm zugänglichen Tatsachen unter Berücksichtigung der gesetzlichen Verteilung der materiellen Beweislast angemessen würdigen. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet allerdings nicht - lässt nicht einmal zu -, die jeweilige gesetzliche Verteilung der Beweislast zu verändern (zum Ganzen bereits BVerwG, Urteile vom
  5. September 2006 - 3 C 34.05 - BVerwGE 126, 365 Rn. 27 ff. und vom
  6. Juni 2013 - 7 A 15.

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GO Nr. 78 Rn. 28 ff.). 25

  1. cc)Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich für den Streitfall: Andere Erkenntnismittel, mit denen der Kläger die Annahme der Beklagten, in seiner Person bestehe ein Sicherheitsrisiko i.S.v. § 5 SÜG, angreifen könnte, werden von ihm selbst nicht vorgetragen und sind auch für den Senat nicht ersichtlich. Das geltende Prozessrecht sieht eine Beweisaufnahme "in camera" vor dem Gericht der Hauptsache nicht vor (BVerwG, Beschluss vom 15. August 2003 - 20 F 3.03 - BVerwGE 118, 352 <356>; BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03, 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <239>). Die Frage, ob in der Person des Klägers ein Sicherheitsrisiko i.S.v. § 5 SÜG vorliegt und ob er deswegen nicht über die für seine Einstellung erforderliche sicherheitsrechtliche Eignung verfügt, ist für den Senat nicht weiter aufklärbar; der Senat sieht auch keinen Ansatz, im Rahmen der konkreten Beweiswürdigung zu einer dem Kläger günstigen Beurteilung zu gelangen. 26 Eine weitere Aufklärung des Sachverhalts wäre zwar - theoretisch - in zweierlei Hinsicht denkbar: Eine Sperrerklärung gemäß § 99 Abs. 2 VwGO verwehrt dem Gericht der Hauptsache (nur) die Kenntnis der fraglichen Akten(-bestandteile), nicht aber eine zulässige Sachaufklärung durch andere Beweismittel. Von daher käme zum einen in Betracht, die Bediensteten des BND, die im Rahmen des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens die vom Kläger benannten Referenzpersonen befragt haben, als Zeugen dazu zu vernehmen, was sie seinerzeit über den Kläger bekundet haben. Ungeachtet dessen, ob die Befrager (Interviewer) von der Beklagten die dafür erforderliche Aussagegenehmigung erhalten würden, unterläge eine solche Zeugenvernehmung einem Beweiserhebungsverbot. Denn es liegt auf der Hand, dass der mit der rechtmäßig verweigerten Aktenvorlage gemäß § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO und mit dem "in camera"-Verfahren gemäß § 99 Abs. 2 VwGO bezweckte Geheimnisschutz nicht dadurch unterlaufen werden darf, dass die Verfasser der in Rede stehenden Aktenbestandteile über den Inhalt dessen befragt werden, was sie in den Akten niedergelegt haben. 27 Zum anderen käme in Betracht, die im Rahmen des Sicherheitsüberprüfungsverfahrens vom Kläger benannten Referenzpersonen als Zeugen dazu zu vernehmen, welche Bekundungen sie gegenüber dem BND gemacht haben. Es kann dahingestellt bleiben, ob einer solchen Zeugenvernehmung ebenfalls ein Beweiserhebungsverbot entgegenstünde (aus denselben Gründen wie zuvor). Denn selbst wenn eine Zeugenvernehmung dieser Referenzpersonen zu dem (Zwischen-)Ergebnis führen sollte, dass diese gegenüber dem BND keine Angaben gemacht haben, die auf ein Sicherheitsrisiko i.S.v. § 5 SÜG hindeuten, würde sich dadurch an der Beweislage nichts Wesentliches ändern. Denn auch dann bliebe dem Gericht weiterhin unbekannt, welche Erkenntnisse die Beklagte von den weiteren Auskunftspersonen bzw. Erkenntnisquellen erlangt hat, die sie zur Annahme eines in der Person des Klägers liegenden Sicherheitsrisikos hat gelangen lassen. Dass solche weiteren Erkenntnisse eingeholt wurden, ergibt sich aus den (teil-)geweißten Seiten der Akten des BND, die dem Senat vorliegen. Eine Vernehmung der Referenzpersonen könnte diese Erkenntnislücke nicht schließen und wäre deshalb für einen Erfolg des Klagebegehrens unbehelflich. Dies ist keine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern beruht auf dem normativen Prüfprogramm gemäß den §§ 5, 14 SÜG, das darauf abstellt, ob der BND (intern: der dortige Sicherheitsbereich) Sicherheitsbedenken hat, und ist Konsequenz der rechtmäßig verweigerten Aktenvorlage. Welchen Inhalts die gegen den Kläger bestehenden Sicherheitsbedenken sind (d.h. welche weiteren Personen oder Stellen welche Angaben gemacht haben), ist aufgrund der rechtmäßig verweigerten Aktenvorlage unaufklärbar und bliebe es auch nach einer Vernehmung der Referenzpersonen als Zeugen. 28
  2. dd)Der Senat kann somit im Streitfall nur nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast entscheiden. 29 Mit der materiellen Beweislast ist die Frage angesprochen, zu wessen Ungunsten - jenseits der Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und nach Ausschöpfung aller ihm dazu möglichen Erkenntnismittel - die Unaufklärbarkeit einer bestimmten Tatsache geht. Das entscheidet sich in erster Linie nach dem anzuwendenden materiellen Recht. Fehlen ausdrückliche Regeln, gilt der Grundsatz, dass die Nichterweislichkeit zulasten des Beteiligten geht, der aus der fraglichen Tatsache eine für ihn günstige Rechtsfolge ableitet (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. August 1988 - 9 B 257.88 - Buchholz 412.6 § 1 HHG Nr. 28 S. 1 und vom 1. November 1993 - 7 B 190.93 - Buchholz 428 § 1 VermG Nr. 11; Geiger, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 86 Rn. 2a). 30 Für seine Behauptung, dass der Kläger die eingangs erwähnten Einstellungs- und Ernennungsvoraussetzungen erfülle, mithin auch über die für eine Tätigkeit beim BND erforderliche sicherheitsrechtliche Eignung verfüge, trägt der Kläger die materielle Beweislast. Dies gilt sowohl nach allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätzen als auch für die hier gegebene besondere Situation der Bewerbung um eine Stelle in einem sicherheitsempfindlichen Bereich, für den der Gesetzgeber gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 SÜG eine vorherige Sicherheitsüberprüfung vorgeschrieben hat. Diese gesetzgeberische Entscheidung würde in ihr Gegenteil verkehrt, wenn die unter Berufung auf den Geheimnisschutz rechtmäßig verweigerte Aktenvorlage auf der Ebene der Beweislast der Beklagten zum Nachteil gereichen würde mit der Folge, dass sie aus Gründen des Prozesserfolgs im Streitfall eben diese geheimzuhaltenden Erkenntnisse (und damit auch die Art ihrer Gewinnung) offenbaren müsste. Dass dem Kläger diese Tatsachengrundlage nicht bekannt ist und ihm auch weiterhin - rechtmäßig - nicht offenbart werden muss, ist Konsequenz der in dieser Sache ergangenen Entscheidung des Fachsenats gemäß § 99 Abs. 2, § 189 VwGO. Dass dem Kläger damit der Beweis für das Nichtvorliegen eines Umstandes (einer sog. Negativtatsache) obliegt, führt ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Die Schwierigkeit eines Negativbeweises ändert die Verteilung der materiellen Beweislast nicht (BVerwG, Urteile vom 30. Januar 1997 - 2 C 10.96 - BVerwGE 104, 55 <58> und vom 27. September 2006 - 3 C 34.05 - BVerwGE 126, 365 Rn. 22 m.w.N., auch zur Rspr. des BGH). 31 Kann der Kläger die gegen ihn angeführten Sicherheitsbedenken hiernach nicht widerlegen, bleibt er für das Vorliegen seiner sicherheitsrechtlichen Eignung beweispflichtig, so dass sein Klagebegehren abzuweisen ist. 32 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201600628&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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