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BVerwG 1 WB 16/16

WBRE201700430 ECLI:DE:BVerwG:2017:230217B1WB16.16.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20170223 1 WB 16/16 Beschluss § 3 Abs 1 SG, Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG DEU Bundesrepublik Deutschland Konkurrentenst

§ 3Abs.

1 SG geltend machen, weil es sich bei dem strittigen Dienstposten aus seiner Sicht um eine höherwertige Verwendung handelt. Ob der Bewerberkreis wirksam auf Versetzungsbewerber beschränkt und der Anspruch des Antragstellers auf Mitbetrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich damit ausgeschlossen wurde, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. 18 Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten zum 1. Juli 2016 mit dem Beigeladenen besetzt wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.). 19

  1. b)Der Antrag ist jedoch unbegründet. 20 Der Antragsteller konnte nicht verlangen, in einen Eignungs- und Leistungsvergleich zur Besetzung des strittigen Dienstpostens einbezogen zu werden. Das Auswahlverfahren war durch die Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" wirksam auf Bewerber beschränkt, die - wie der Beigeladene, nicht aber der Antragsteller - bereits einen Dienstposten der Besoldungsebene A 16 innehatten. 21
  2. aa)Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. - auch zum Folgenden - BVerwG, Beschlüsse vom 25. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 22, 26 und vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 26 f.) ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs.

des § 3 Abs. 1 SG dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist (Förderungsbewerber); ein an diesem Maßstab orientierter Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind (Versetzungsbewerber). Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen. 22 bb) Wie sich aus der Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter Nr. 1 des Planungsbogens ergibt, hat das Bundesamt für das Personalmanagement entschieden, den Dienstposten des Kommandeurs ... mit einem Versetzungsbewerber zu besetzen. Diese Einschränkung des Kandidatenkreises auf Versetzungsbewerber - unter Ausschluss von Förderungsbewerbern - ist rechtlich nicht zu beanstanden. 23 Der Antragsteller hat keinen Anspruch darauf, dass eine Organisationsgrundentscheidung getroffen wird, die seine Mitbetrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich eröffnet. Aus Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG folgt kein individueller Anspruch eines Soldaten auf eine Organisationsgrundentscheidung, neben Versetzungsbewerbern auch Förderungsbewerber in die Auswahl für einen bestimmten Dienstposten einzubeziehen (vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom

  1. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25). 24 Sachwidrige Gesichtspunkte, mit denen das Bundesamt für das Personalmanagement die Grenzen seines grundsätzlich weiten organisatorischen Ermessensspielraums überschritten hätte, sind nicht ersichtlich. Bei dem Dienstposten des Kommandeurs ... handelt es sich um einen herausgehobenen Dienstposten innerhalb des ...-Programms. Unabhängig davon, dass grundsätzlich auch Förderungsbewerber für die Besetzung dieses Dienstposten in Betracht kämen, lässt die Erwägung, die Position mit Rücksicht auf die Erwartungen der Partnernationen dotierungsgerecht mit einem Offizier zu besetzen, der bereits bei Dienstantritt über den Dienstgrad Oberst verfügt, keinen Ermessensfehler erkennen. 25 Keinen Bedenken begegnet auch die - unter Nr. 2.2 des Planungsbogens offengelegte - Vorgehensweise, im Vorfeld der Organisationsgrundentscheidung zunächst alle grundsätzlich in Frage kommenden Offiziere mit bestätigten Verbandsführervorschlägen der Dotierungsebene A 16 (Kommodore), darunter auch potentielle Förderungsbewerber, mitzubetrachten und deren jeweilige Verfügbarkeit oder Verwendungsplanung zu sichten. Der Antragsteller kann zwar bestätigte Verwendungsvorschläge auf der Ebene A 16, nicht jedoch als Verbandsführer nachweisen (zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellste planmäßige Beurteilung vom
  2. Juni 2013, Nr. 5.2, 8.4, 10.1 und 12.). Unabhängig davon spricht nichts dagegen, vor einer Organisationsgrundentscheidung zu prüfen und zu berücksichtigen, ob und welche grundsätzlich geeigneten Kandidaten für das jeweilige Besetzungsmodell vorhanden sind und ob und welche anderweitigen Verwendungsplanungen bestehen und ggf. von der aktuell anstehenden Auswahlentscheidung berührt werden. In diesem Zusammenhang wäre eine Verletzung individueller Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn es begründete Anhaltspunkte dafür gäbe, dass die Organisationsgrundentscheidung des Bundesamts für das Personalmanagement einer gezielten Ausgrenzung speziell des Antragstellers aus dem Bewerberkreis für den strittigen Dienstposten dienen sollte (zu dieser Einschränkung des personalwirtschaftlichen Ermessens vgl. BVerwG, Beschluss vom

  1. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 23). 26 Derartige Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere nicht aus dem in den Auswahlunterlagen befindlichen handschriftlichen Vermerk über ein Gespräch, das am
  2. Juli 2014 zwischen dem zuständigen Personalführer und Generalmajor X, damals Stellvertretender Kommandeur Kommando ..., stattgefunden hat. Nach diesem Vermerk hat sich Generalmajor X zu seinen Präferenzen für die Nachbesetzung von drei A 16-Dienstposten in ..., ... und dem - hier gegenständlichen - in ... geäußert und dabei jeweils namentlich Offiziere bezeichnet, die aus seiner Sicht für die Dienstpostenbesetzung in Betracht oder aber nicht in Betracht kommen. Für den Dienstposten in ... lautet der Vermerk insoweit: "

(1)... (nicht ...), ... (?)"; der Name "..." ist (vermutlich später) durchgestrichen und mit dem Zusatz versehen "[wg. Abitur der Kinder in 2016: nein]". 27 Aus diesem Vermerk lässt sich keine unzulässige Einflussnahme auf das hier gegenständliche Auswahlverfahren ableiten. Das Gespräch fand rund ein Jahr vor der strittigen Auswahlentscheidung und rund zwei Jahre vor dem Besetzungszeitpunkt statt, also in einem noch frühen Stadium der Verwendungsplanung. Es war Generalmajor X unbenommen, sich als damaliger Kommandeur ... zu Überlegungen für die Besetzung wichtiger Dienstposten in ihm unterstellten Verbänden (...; siehe das Gliederungsbild unter Nr. 1 des Planungsbogens) zu äußern. Dabei ist nicht erkennbar, dass für die Ablehnung des Antragstellers ("nicht ..."), der im Zeitpunkt des Gesprächs (
  1. Juli 2014) soeben (zum
  2. Juli 2014 mit Dienstantritt am
  3. August 2014) auf einen anderen Auslandsdienstposten bei der ... in ... versetzt worden war, unsachliche Gründe maßgeblich gewesen wären. Vor allem ist auch kein (auf unsachliche Gründe hindeutender) Zusammenhang mit der hier gegenständlichen Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" ersichtlich, zumal der von Generalmajor X präferierte Oberst ..., wie sich auch aus Nr. 2.2 des Planungsbogens ergibt, für die Besetzung nicht zur Verfügung stand und der weiter genannte Offizier ... - wie der Antragsteller - den Dienstgrad Oberstleutnant innehatte, also ebenfalls ein Förderungsbewerber gewesen wäre. 28 Der Antragsteller kann ferner nicht mit dem Einwand durchdringen, dass mit der Entscheidung für eine Dienstpostenbesetzung mit einem Versetzungsbewerber an anderer Stelle ein nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteter Dienstposten frei werde. Es liegt im personalwirtschaftlichen Ermessen des Bundesamts für das Personalmanagement, an welcher Stelle es den Zugang für Förderungsbewerber auf die höherwertige Verwendungsebene öffnen will. Gegenstand der Auswahlentscheidung und deren gerichtlicher Überprüfung ist ausschließlich der hier strittige Dienstposten des Kommandeurs ...; "Besetzungsketten" müssen dabei nicht berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  4. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 28). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Dienstposten unter den Partnernationen rotierend - zuletzt, wie aus Nr. 1 des Planungsbogens ersichtlich, durch die ... - zu besetzen ist und das Recht zur Dienstpostenbesetzung im Anschluss an die Besetzung mit einem deutschen Offizier wieder an eine andere Partnernation fällt; insofern handelt es sich um eine nachvollziehbare Erwägung des Bundesministeriums der Verteidigung, der Dotierungsebene A 16 keine weiteren Anwärter zuführen zu wollen, weil ein nach Besoldungsgruppe A 16 dotierter Dienstposten nicht dauerhaft, sondern nur temporär zur Verfügung steht. 29 Die Organisationsgrundentscheidung wurde schließlich auch vor der Auswahlentscheidung getroffen. Zwar befindet sich in den Auswahlunterlagen kein gesondertes, datiertes Dokument über die Festlegung, welches Modell der Besetzung des Dienstpostens zugrundegelegt werden soll, sondern lediglich die (undatierte) Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" unter Nr. 1 des Planungsbogens. Dass die Organisationsgrundentscheidung vor der Auswahlentscheidung getroffen wurde, ergibt sich jedoch mittelbar daraus, dass die Stellungnahmen der am Verfahren beteiligten Stellen (Nr. 3.1 des Planungsbogens) auf der Grundlage des Planungsbogens, der die genannte Organisationsgrundentscheidung für das Versetzungsbewerbermodell und eine diesem Modell entsprechende Kandidatenvorstellung und Auswahlempfehlung (Nr. 2.1, 2.3 und 2.4 des Planungsbogens) enthält, am
  5. und
  6. Juli 2015 und damit vor der Auswahlentscheidung vom
  7. Juli 2015 erfolgten. In diesem Zusammenhang kann auch dahingestellt bleiben, ob aus der Zuständigkeit des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement für die Auswahlentscheidung folgt, dass er auch selbst die Organisationsgrundentscheidung zu treffen hat und diese nicht dem die Entscheidung vorbereitenden Abteilungsleiter überlassen bleiben darf. Denn auch im ersteren Falle hätte der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement, indem er die Auswahl unter den Kandidaten auf der Basis des ihm vorgelegten Planungsbogens getroffen hat, zeitlich vorgängig die in dem Planungsbogen enthaltene und das Kandidatenfeld bestimmende Organisationsgrundentscheidung gebilligt (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall - Organisationsgrundentscheidung als Bestandteil des Protokolls einer Auswahlkonferenz - BVerwG, Beschluss vom
  8. März 2010 - 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 Rn. 33). 30 cc) Der Antragsteller, ein Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 15), wurde weder in der Vergangenheit noch wird er aktuell als ... bei der ... auf einem nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten verwendet. Er musste deshalb nicht in die auf Versetzungsbewerber beschränkte Auswahl zur Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens des Kommandeurs ... einbezogen werden. Seine Bewerbung durfte vielmehr allein aufgrund der Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" abgelehnt werden; Auswahlerwägungen nach dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) waren hierzu nicht erforderlich (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  9. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 30 m.w.N.). 31 dd) Der Antragsteller macht auch im Ergebnis zu Unrecht eine mangelnde Information und eine Intransparenz des Auswahlverfahrens geltend. 32 Nach der Rechtsprechung des Senats haben Bewerber in einem Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens einen Anspruch auf Akteneinsicht aus Art. 33 Abs.

§ 3Abs. 1 SG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG (vgl. im Einzelnen BVerw

G, Beschluss vom

  1. November 2012 - 1 WB 4.12 - BVerwGE 145, 102 LS 2 und Rn. 26 ff.). Informationsansprüche aufgrund anderer Vorschriften bestehen nicht (BVerwG, Beschluss vom
  2. November 2012 - 1 WB 4.12 - BVerwGE 145, 102 Rn. 36 ff.). 33 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass es sich bei dem strittigen Dienstposten des Kommandeurs ... einerseits aus der Sicht des Antragstellers um einen höherwertigen Dienstposten handelt. Aus dem Vorstehenden ergibt sich andererseits, dass der Antragsteller materiell-rechtlich nicht in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG einbezogen werden musste, weil der Bewerberkreis wirksam auf Versetzungsbewerber beschränkt war. Für das aus dem Bewerbungsverfahrensanspruch folgende Akteneinsichtsrecht bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass dem Antragsteller zu ermöglichen ist, die Rechtmäßigkeit der ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließenden Organisationsgrundentscheidung selbst zu überprüfen. 34 Diese ihm zustehende Akteneinsicht hat der Antragsteller erhalten. Dabei musste ihm nicht bereits gleichzeitig mit der Mitteilung der Auswahlentscheidung Einblick in die Auswahlunterlagen gewährt werden. Auch im Hinblick auf deren unter persönlichen wie militärischen Gesichtspunkten sensiblen Inhalt ist eine Offenlegung erst dann gefordert, wenn der unterlegene Bewerber dies erklärtermaßen wünscht, um selbst die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung überprüfen zu können. Ob der Antragsteller sich nach Erhalt der E-Mail seines Personalführers vom

  1. November 2015 noch einmal mit dem Begehren der Akteneinsicht an das Bundesamt für das Personalmanagement gewandt oder unmittelbar die Beschwerde vom
  2. November 2015 erhoben hat, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls hat der Antragsteller zusammen mit dem Beschwerdebescheid vom
  3. März 2016 eine Kopie der vollständigen Auswahldokumentation erhalten. Damit wurde ihm noch so rechtzeitig Akteneinsicht gewährt, dass eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie anschließend in der Erwiderung auf die Vorlage an den Senat erfolgen konnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  4. März 2015 - 1 WB 43.14 - juris Rn. 28). Ein etwaiger Verfahrensmangel im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre deshalb geheilt (siehe entsprechend § 45 Abs. 2 und § 46 VwVfG). Auch eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich. 35
  5. Der Feststellungsantrag zu
  6. ist unzulässig. 36 Der Antrag, unter Aufhebung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom
  7. März 2016 festzustellen, "dass die gegenüber dem Antragsteller mangelnde Information von geeigneten, möglichen Kandidaten bei der Nachbesetzung förderlicher Dienstposten und die Informationspraxis und Kommunikation bzw. Intransparenz" hinsichtlich der hier (siehe oben II.1.) angefochtenen Auswahlentscheidung rechtswidrig war, zielt, wie sich auch aus der Begründung in den Schriftsätzen vom
  8. April 2016 (unter 2.) und vom
  9. Juli 2016 (unter II.) ergibt, auf das Akteneinsichtsrecht und auf mögliche ergänzende Ansprüche auf Auskunft, Information oder Beratung im Auswahlverfahren zur Besetzung des Dienstpostens des Kommandeurs ... 37 Das diesbezügliche Feststellungsbegehren kann weder in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags (§ 19 Abs. 1 Satz 3, hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) noch in Form eines allgemeinen Feststellungsantrags (§ 23a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 43 VwGO) zum Gegenstand eines selbstständigen Antrags auf gerichtliche Entscheidung gemacht werden (vgl. zum Folgenden eingehend BVerwG, Beschluss vom
  10. November 2012 - 1 WB 4.12 - BVerwGE 145, 102 Rn. 20 ff.). 38 Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder Unterlassung rechtswidrig sei. Der Begriff der Maßnahme setzt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Handlung eines Vorgesetzten oder einer Dienststelle der Bundeswehr voraus, die im Verhältnis der Über- und Unterordnung getroffen oder erbeten wird; dabei kommt es nicht darauf an, ob sie auch auf die Herbeiführung von Rechtswirkungen abzielt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  11. März 1976 - 1 WB 105.75 - BVerwGE 53, 160 <161> und vom
  12. November 1986 - 1 WB 127.83, 97.84 - BVerwGE 83, 242 <246>). Keine isoliert anfechtbaren Maßnahmen in diesem Sinne stellen behördliche Verfahrenshandlungen dar; Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können gemäß § 44a VwGO, der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet, nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  13. Januar 2008 - 1 WB 33.07 - BVerwGE 130, 156 Rn. 21 und vom
  14. Juni 2012 - 1 WB 18.12 - juris Rn. 29). 39 Die Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht ist danach eine behördliche Verfahrenshandlung, die nur zusammen mit der im jeweiligen Verfahren ergehenden Sachentscheidung angefochten und - wie hier geschehen (siehe oben II.1.b.dd) - im Rahmen dieses Rechtsbehelfs inzident überprüft werden kann. Dasselbe gilt für andere auf Auskunft, Information oder Beratung gerichtete Begehren in einem laufenden Auswahlverfahren. Ein Sonderfall, in dem ausnahmsweise aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes auch die selbstständige gerichtliche Durchsetzung eines Nebenanspruchs in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  15. November 2012 - 1 WB 4.12 - BVerwGE 145, 102 Rn. 23: Akteneinsicht in die Unterlagen eines abgeschlossenen Auswahlverfahrens zum Zwecke der Rechtsverfolgung in einem noch offenen weiteren Auswahlverfahren), ist vorliegend nicht gegeben. 40
  16. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201700430&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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