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BVerwG 5 P 5/15

WBRE201700478 ECLI:DE:BVerwG:2017:090317B5P5.15.0 BVerwG 5. Senat 20170309 5 P 5/15 Beschluss § 9 Abs 4 S 1 Nr 2 BPersVG vorgehend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 14. April 2015, Az: 18 P 14.513,

§ 9BPers

VG Nr. 36 Rn. 4 und vom

  1. Juni 2011 - 6 PB 1.11 - NVwZ 2011, 947 Rn. 3 m.w.N.). Das Gleiche gilt für den Leiter einer nachgeordneten Behörde, wenn der gesetzliche Vertreter seine Befugnisse auf diesen übertragen hat. Für die Rechtswirksamkeit des Auflösungsantrags ist in diesem Fall erforderlich, aber auch ausreichend, dass die delegierenden Bestimmungen veröffentlicht sind oder innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist dem Gericht vorgelegt werden (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom
  2. Juli 2008 - 6 PB 13.08 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 32 Rn. 11 und vom
  3. Februar 2011 - 6 P 12.10 - BVerwGE 139, 29 Rn. 32 m.w.N.). So hat es sich hier verhalten. 14 Der Bundesminister der Finanzen, der gesetzliche Vertreter der Antragstellerin in dem hier betroffenen Geschäftsbereich der Bundesfinanzverwaltung (Art. 65 Satz 2 GG, § 6 Abs. 1 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien [GGO] Stand
  4. September 2011), hatte im maßgeblichen Zeitraum den Bundesfinanzdirektionen, die ihrerseits von ihrem jeweiligen Präsidenten vertreten wurden (§ 6 Abs. 1 Satz 1 der Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung [VertrOBFV] vom
  5. April 2008 [GMBl S. 538]), seine Befugnis sowohl zur gerichtlichen Vertretung der Antragstellerin als auch zur Entscheidung über die Weiterbeschäftigung von Jugend- und Auszubildendenvertretern der bei den Hauptzollämtern gebildeten Jugend- und Auszubildendenvertretungen jedenfalls insoweit übertragen, als es die hier allein interessierenden Auszubildenden des Ausbildungsberufs Fachangestellte für Bürokommunikation betraf. Das folgt aus § 2 Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. aa, § 3 Abs. 1 Satz 1 VertrOBFV in Verbindung mit § 7 Abs. 1, § 8 Abs. 1 des Gesetzes über die Finanzverwaltung (Finanzverwaltungsgesetz - FVG) i.d.F. der Bekanntmachung vom
  6. April 2006 (BGBl. I S. 846, 1202), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom
  7. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2897), in Verbindung mit dem Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom
  8. Dezember 2007 betreffend das Projekt Strukturentwicklung Zoll/Errichtung der Bundesfinanzdirektionen Nord, Mitte, West, Südwest und Südost zum
  9. Januar 2008 (PSZ - O 1000/07/0009, III A 5 - O 1000/06/0026) in Verbindung mit dem Feinkonzept des Projekts Strukturentwicklung Zoll vom November 2007 und insbesondere dessen Anlage 4 des Anhangs. Unter Ziffer II.
  10. des Erlasses vom
  11. Dezember 2007 wurde ausgeführt, dass sich die Aufgaben der Bundesfinanzdirektionen im Einzelnen aus den Ausführungen des Grob- und des Feinkonzepts des Projekts Strukturentwicklung Zoll vom Oktober 2006 bzw. November 2007 ergäben. Nach Anlage 4 des Anhangs des Feinkonzepts war die "Führung von Rechtsstreitigkeiten" den Bundesfinanzdirektionen als Aufgabe anvertraut. Rechtsstreitigkeit in diesem Sinne ist auch das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Des Weiteren ergibt sich aus der Gesamtschau der den Bundesfinanzdirektionen im Personalbereich übertragenen Aufgaben, dass diesen die Entscheidung über die Weiterbeschäftigung jedenfalls der Auszubildenden des Ausbildungsberufs Fachangestellte für Bürokommunikation oblag. Denn sie waren nach Anlage 4 des Anhangs des Feinkonzepts für das "Auswahlverfahren und [die] Einstellung von Fachangestellten für Bürokommunikation", die "Abgabe an andere Verwaltungen der BesGr. bis A 13g bzw. E 12" sowie insbesondere die "Beendigung von Arbeitsverhältnissen gemäß § 33 Abs. 1 TVöD bis E 12" zuständig. Zum gleichen Ergebnis wie die Gesamtschau der vorgenannten Aufgaben führt es, wenn auf den Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom
  12. Mai 2006 betreffend die Durchführung des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) und des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten des Bundes in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-Bund) im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen (Z B 4 - P 2102 - 0047/06) abgestellt wird. In ihm wurde angeordnet, dass die Oberfinanzdirektionen, respektive die bei ihnen gebildeten Bundesabteilungen, für den Abschluss und die Änderung von Arbeitsverträgen (Ziffer 1 Buchst. a) sowie den Ausspruch von Kündigungen und den Abschluss von Auflösungsverträgen (Ziffer 21) zuständig seien. Das schließt die Befugnis, über die Weiterbeschäftigung von Auszubildenden zu entscheiden, ein. Diese Aufgabenzuweisung galt in Anwendung der Ziffer VIII des Erlasses vom
  13. Dezember 2007 für die Bundesfinanzdirektionen als Funktionsnachfolger der aufgelösten Bundesabteilungen bei den Oberfinanzdirektionen für die Zeit vom
  14. Januar 2008 bis zum
  15. Dezember 2015 fort. 15 Soweit die Beteiligte zu 1 im Rechtsbeschwerdeverfahren auf die Vorschrift des § 2 Abs. 3 der Geschäftsordnung der örtlichen Behörden der Zollverwaltung (GO-ÖB - 2010) vom
  16. Mai 2012 Bezug nimmt, wonach die örtlichen Behörden im Personal-, Organisations- und Haushaltsbereich grundsätzlich für die eigene Behörde zuständig seien, und hieraus ableitet, dass die Leiterin des Hauptzollamtes ... für die Entscheidung zuständig gewesen sei, ob ein Antrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG gestellt werde, ist dem nicht zu folgen. Die Bestimmungen der Geschäftsordnung über die Aufgaben und Zuständigkeiten der Ortsbehörden müssen sich an den vorstehenden Vorgaben ausrichten. Sie müssen daher inhaltlich mit der Zuständigkeitsverteilung übereinstimmen, die sich aus den vorstehend genannten Rechtsvorschriften und ministeriellen Erlassen bzw. Konzepten ergibt. 16 Die mit Blick auf die Signalfunktion des Fristerfordernisses nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG geforderte Publizität der delegierenden Bestimmungen ist gewahrt. Die Anordnung über die Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Bereich der Bundesfinanzverwaltung vom
  17. April 2008 ist im Gemeinsamen Ministerialblatt veröffentlicht. Der Erlass des Bundesministeriums der Finanzen vom
  18. Dezember 2007 wurde dem Verwaltungsgericht innerhalb der Zweiwochenfrist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorgelegt. Das Feinkonzept des Projekts Strukturentwicklung Zoll vom November 2007, einschließlich aller Anlagen, wurde der Öffentlichkeit im November 2007 im Internet zugänglich gemacht. Da es sich bei der von der Rechtsprechung geforderten Veröffentlichung und fristgerechten Vorlage um alternative, gleichwertig nebeneinander stehende Möglichkeiten handelt, ist es unschädlich, dass dem Verwaltungsgericht das Feinkonzept innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist nicht vollumfänglich, insbesondere ohne Anlage 4 des Anhangs vorgelegt wurde. 17
  19. Der Antragstellerin kann die Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 nicht zugemutet werden. 18 Die Weiterbeschäftigung ist insbesondere dann im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nicht zumutbar, wenn der Arbeitgeber dem Jugend- und Auszubildendenvertreter zum maßgeblichen Zeitpunkt keinen auf Dauer angelegten, ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz bereitstellen kann (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom
  20. November 2005 - 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <295 f.>, vom
  21. März 2008 - 6 PB 16.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30 Rn. 3 und vom
  22. Juli 2013 - 6 PB 11.13 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 48 Rn. 3 m.w.N.). Ein Arbeitsplatz ist ausbildungsadäquat, wenn auf ihm diejenige Qualifikation gefragt ist, welche der Jugend- und Auszubildendenvertreter in der beruflichen Abschlussprüfung erlangt hat (BVerwG, Beschluss vom
  23. Mai 2012 - 6 PB 5.12 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 45 Rn. 4 m.w.N.). Bei einem Mitglied der örtlichen Jugend- und Auszubildendenvertretung ist dabei ausschließlich auf den Bereich der Ausbildungsdienststelle abzustellen (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom
  24. November 2005 - 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <296 f.> und vom
  25. September 2011 - 6 PB 10.11 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 43 Rn. 13). Darüber, ob dort ein geeigneter und besetzbarer Arbeitsplatz zur Verfügung steht, hat primär der Haushaltsgesetzgeber zu entscheiden. Demzufolge ist die Weiterbeschäftigung unzumutbar, wenn in den verbindlichen Erläuterungen des Haushaltsplans eine Stelle für Arbeitnehmer mit der vom Jugend- und Auszubildendenvertreter erworbenen Qualifikation nicht ausgewiesen ist. Gleiches gilt, wenn nach dem Haushaltsplan zwar eine freie Stelle vorhanden ist, der Haushaltsgesetzgeber aber für alle freien oder freiwerdenden Stellen ein Verbot der Wiederbesetzung ausgesprochen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  26. Oktober 1987 - 6 P 25.85 - BVerwGE 78, 223 <229>, vom
  27. März 1989 - 6 P 22.85 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 6 S. 14 und vom
  28. Mai 2007 - 6 PB 1.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 28 Rn. 4). Hat - wie hier - das zuständige Fachministerium einen generellen Einstellungsstopp für die nachgeordneten Behörden verfügt, so begründet dieser die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn er in Vollzug wenigstens globaler Anweisungen des Haushaltsgesetzgebers zur Personaleinsparung ergeht und den vorbeugenden Zielsetzungen der § 9 Abs. 2 und 3 BPersVG hinreichend Rechnung trägt. Letzteres bedingt, dass etwaige Ausnahmen so eindeutig und klar gefasst sein müssen, dass sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, d.h. anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom
  29. November 1994 - 6 P 39.93 - BVerwGE 97, 68 <78>, vom
  30. November 1994 - 6 P 6.93 - PersR 1995, 206 und vom
  31. September 2009 - 6 PB 26.

§ 9BPers

VG Nr. 38 Rn. 7 ff.). Maßgeblich für die Beurteilung der Unzumutbarkeit sind grundsätzlich die Verhältnisse im Zeitpunkt der Beendigung der Berufsausbildung (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom

  1. November 2005 - 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <296> und vom
  2. Juli 2013 - 6 PB 11.13 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 48 Rn. 9 m.w.N.). Mit Rücksicht auf den durch § 9 BPersVG gewährleisteten qualifizierten Diskriminierungsschutz kann im Einzelfall der Dreimonatszeitraum davor einzubeziehen sein, vorausgesetzt der Auszubildende war während dieses Zeitraums Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  3. November 2005 - 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 <305> und vom
  4. November 2007 - 6 PB 14.07 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 29 Rn. 3 f.; BAG, Urteil vom
  5. September 1983 - 6 AZR 323/81 - BAGE 44, 154 <158 f.>). Ein Ersatzmitglied - wie hier die Beteiligte zu 1 - erwirbt diese Mitgliedschaft mit dem ersten Vertretungsfall (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  6. Oktober 2013 - 6 P 6.13 - BVerwGE 148, 89 Rn. 32 f.; BAG, Urteil vom
  7. März 1986 - 6 AZR 207/85 - BAGE 51, 261 <269>). In Anwendung dieser rechtlichen Maßstäbe ist die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 zu verneinen. 19 Es kann offengelassen werden, ob das Weiterbeschäftigungsverlangen schon daran scheitert, dass nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs im Zeitraum vom
  8. Juni bis zum
  9. Juli 2013 im Geschäftsbereich des Hauptzollamtes ... kein unbesetzter auf Dauer angelegter Arbeitsplatz für Fachangestellte für Bürokommunikation vorhanden war. Denn der Verwaltungsgerichtshof hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht dahin erkannt, dass der Weiterbeschäftigung der Beteiligten zu 1 im maßgeblichen Zeitraum ein rechtswirksamer ministerieller Einstellungsstopp entgegenstand. Das Bundesministerium der Finanzen wies die Oberfinanzdirektionen im Hinblick auf die vorgesehenen Strukturveränderungen insbesondere in der Zoll- und Bundesvermögensverwaltung bereits mit Erlass vom
  10. November 2000 betreffend Strukturveränderungen in der Bundesfinanzverwaltung/Besetzung freier Planstellen und Stellen (III A 8 - P 1400 - 362/99, VI A 3 - P 1400 - 46/00) an, bis auf Weiteres externe Neueinstellungen nicht mehr vorzunehmen und freie oder freiwerdende Dienstposten innerhalb der Bundesfinanzverwaltung nachzubesetzen. Sofern Bedienstete der Bundesfinanzverwaltung in besonders begründeten Einzelfällen nicht in Betracht kämen, bedürfe es der Zustimmung des Ministeriums zur externen Ausschreibung der Dienstposten bzw. externen Neueinstellung. Eine Ausnahme wurde für die Einstellung von Nachwuchskräften für die Laufbahnen des Zolldienstes und von Schwerbehinderten auf näher bestimmten Planstellen und Stellen mit kw-Vermerk angeordnet, zu denen die Beteiligte zu 1 nicht gehört. Diese Ausnahme genügt den aufgezeigten Bestimmtheitsanforderungen. Dem ministeriell verfügten Einstellungsstopp entsprach die Grundsatzentscheidung des Haushaltsgesetzgebers für das Haushaltsjahr 2000, freie Planstellen und Stellen vorrangig mit Bediensteten zu besetzen, die bei anderen Behörden der Bundesverwaltung wegen Aufgabenrückgangs oder wegen Auflösung der Behörde nicht mehr benötigt würden (Überhangpersonal; § 23 Abs. 1 des Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2000 [Haushaltsgesetz 2000] vom
  11. Dezember 1999 [BGBl. I S. 2561]). Eine derartige Entscheidung richtet sich typischerweise nicht gegen den Jugend- und Auszubildendenvertreter, der an seiner Weiterbeschäftigung interessiert ist. Sie dient vielmehr ihrerseits dem sozialstaatlich anzuerkennenden Zweck, solche Mitarbeiter sinnvoll weiterzubeschäftigen, die auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht mehr benötigt werden (BVerwG, Beschluss vom
  12. Juni 2009 - 6 PB 6.

§ 9BPers

VG Nr. 35 Rn. 11 f.). Der durch den Erlass vom

  1. November 2000 verfügte Einstellungsstopp war im maßgeblichen Zeitraum gemäß Ziffer VIII des Erlasses vom
  2. Dezember 2007 auch von den Bundesfinanzdirektionen zu beachten. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Erlasses des Bundesministeriums der Finanzen vom
  3. Februar 2013 betreffend die Haushaltsführung 2013 bei Kapitel 0813 - Zoll/Bewirtschaftung der Planstellen und Stellen der Zollverwaltung (III A 5 - O 1514/12/10007 :001, 2013/0099689). Dieser im streitgegenständlichen Haushaltsjahr an die Bundesfinanzdirektionen gerichtete Erlass steht zu dem Erlass vom
  4. November 2000 insbesondere nicht im Widerspruch. Er griff im Gegenteil die dort begründete Verpflichtung auf, freie oder freiwerdende Arbeitsplätze vorrangig durch Überhangpersonal nachzubesetzen (Ziffer 5 Buchst. e) und aktualisierte sie in Anlehnung an die Grundsatzentscheidung des Haushaltsgesetzgebers für das Haushaltsjahr 2013 (§ 21 des Gesetzes über die Feststellung des Bundeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2013 [Haushaltsgesetz 2013] vom
  5. Dezember 2012 [BGBl. I S. 2757]) für dieses Jahr und damit den streitgegenständlichen Zeitraum. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201700478&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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