WBRE201700683 ECLI:DE:BVerwG:2017:220617B2WDB2.17.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20170622 2 WDB 2/17 Beschluss § 91 Abs 1 S 1 WDO 2002, § 124 WDO 2002, § 44 StPO, § 45 StPO, § 235 StPO vorgehend BVerwG,

§§ 235, 44, 45 St

PO statthaft. Es kann dahin stehen, ob der Antrag bereits vor der den Fristanlauf begründenden Zustellung wirksam gestellt werden kann, da er jedenfalls nach der Zustellung des Urteils an den Soldaten fristgerecht erneut gestellt und begründet wurde. 9 Der Antrag ist aber unbegründet. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand setzt nach § 91 Abs.

§§ 235, 44 St

PO voraus, dass der Soldat ohne sein Verschulden verhindert war, an der Berufungshauptverhandlung teilzunehmen. Der Wiedereinsetzungsantrag soll nachträglich dem Recht eines Soldaten auf Teilnahme an einer Berufungshauptverhandlung Geltung verschaffen, das er unverschuldet nicht wahrnehmen konnte. Er setzt daher voraus, dass eine solche Absicht tatsächlich bestand und zum Ausdruck gebracht wird. Denn § 124 WDO erlaubt dem Senat, die Berufungshauptverhandlung auch dann ohne den Soldaten durchzuführen, wenn dieser ordnungsgemäß zum Termin geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden ist, dass in seiner Abwesenheit verhandelt werden kann. Diese Norm ist in die Wehrdisziplinarordnung eingefügt worden, um einem Soldaten, dessen Erscheinen das Gericht durch Verhaftung oder zwangsweise Vorführung nicht erzwingen kann, die Möglichkeit zu nehmen, allein durch sein Nichterscheinen trotz ordnungsgemäßer Ladung eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung hinauszuzögern (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 28 sowie BT-Drs. 14/4660 S. 37). Daher setzt die Aufhebung eines Hauptverhandlungstermins wegen einer vorübergehenden Verhinderung an der Teilnahme voraus, dass überhaupt eine konkrete Absicht zur Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung dem Senat angekündigt oder sonst in geeigneter Weise übermittelt wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 2 WD 28.06 - BVerwGE 130, 65 Rn. 41). Nach § 91 Abs.

§§ 235, 45 Abs. 2 St

PO sind die Tatsachen zur Begründung des Antrages bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen. 10 Der Antrag bleibt hiernach aus mehreren, je für sich die Entscheidung tragenden Gründen ohne Erfolg. 11

1. a)Zum einen hat der Soldat nicht glaubhaft gemacht, dass er überhaupt die Absicht der Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung vom 23. März 2017 gehabt und dies dem Senat auch zur Kenntnis gebracht hat. 12 Diese Absicht lässt sich nicht bereits aus dem Umstand entnehmen, dass er sich am Morgen des Terminstages telefonisch beim Gericht krank gemeldet hatte. Denn der Soldat wird zu der Berufungshauptverhandlung dienstlich gestellt (§ 123 Satz 3, § 89 Satz 1 WDO). Daher wird ihm von seinem Vorgesetzten der Befehl erteilt, zu der Berufungshauptverhandlung zu erscheinen. Wenn ein Soldat aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht in der Lage ist, diesem Befehl nachzukommen, kann gleichwohl nach § 124 WDO ohne ihn verhandelt werden. Der Nachweis einer Erkrankung dient in diesem Fall der Rechtfertigung der Nichtbefolgung des mit der Gestellung verbundenen Befehls. Der Wunsch, an einer Berufungshauptverhandlung persönlich teilzunehmen, muss daher neben der Entschuldigung für die Nichtbefolgung des Befehls zum Ausdruck gebracht werden. Dies ist hier nicht geschehen. Insbesondere hat der Soldat weder selbst noch durch seinen Verteidiger auch nur sinngemäß einen mit seiner Erkrankung begründeten Terminsverlegungsantrag gestellt. 13 Auch das Verhalten des Soldaten lässt darauf schließen, dass er gar nicht die Absicht gehabt hat, an der Berufungshauptverhandlung teilzunehmen. Ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 23. März 2017 hat der Soldat nach eigenen Angaben bereits am Nachmittag des 22. März 2017 unter Übelkeit und Durchfall gelitten. Er hat aber erst am 23. März 2017 morgens einen Arzt aufgesucht. Hätte der in Z. stationierte Soldat am 23. März 2017 um 9.15 Uhr in Leipzig an der Berufungshauptverhandlung teilnehmen wollen, hätte er die Anreise bereits am Vortage antreten müssen. Auch für einen juristischen Laien muss sich die Notwendigkeit aufdrängen, sich unverzüglich bei Auftreten von gravierenden Krankheitssymptomen um ärztlichen Beistand zu bemühen, wenn die Absicht besteht, am Folgetag an einem Gerichtstermin teilzunehmen, zu dem man bereits am Vortag des Termins anreisen muss. Denn dann kann entweder durch therapeutische Intervention die Teilnahme am Termin noch ermöglicht werden oder der Arzt kann die akuten Symptome aus eigener Beobachtung bescheinigen und so die Glaubhaftmachung des Verhinderungsgrundes gewährleisten. Hätte der Soldat seine Teilnahme an einer Berufungshauptverhandlung sichern wollen, hätte er nicht nur noch am 22. März 2017 einen Arzt aufgesucht, sondern hätte auch früher selbst oder über einen Verteidiger mit dem Gericht zum Zwecke der Terminsverlegung Kontakt aufgenommen. 14
2. b)Der Soldat hat des Weiteren nicht glaubhaft gemacht, dass er tatsächlich reise- und verhandlungsunfähig war. 15 Das truppenärztliche Attest vom 23. März 2017 macht die Gründe nicht plausibel, aus denen ihm die Anreise zum oder die Teilnahme an der Berufungshauptverhandlung durch eine Erkrankung nicht zumutbar war. Zum einen handelt es sich nicht um ein von ihm zum Nachweis eines Verhinderungsgrundes verlangtes amtsärztliches Attest. Ein amtsärztliches Attest hat wegen der Neutralität eines Fachkundigen, der nicht wie auch ein Truppenarzt zugleich behandelnder Arzt des Soldaten ist, eine höhere Gewähr der Verlässlichkeit für sich und macht einen Verhinderungsgrund daher selbst dann glaubhaft, wenn wie hier aufgrund der Abläufe - Krankmeldung erst am Terminstag und bereits vorangegangene, erfolglose Bemühungen, den Termin zu verzögern - Zweifel am Wahrheitsgehalt behaupteter Krankheitssymptome bestehen. Derartige Zweifel hat auch der Truppenarzt im Telefonat mit der Vorsitzenden zum Ausdruck gebracht. Der Soldat hat keine Anstrengungen unternommen, ein amtsärztliches Attest beim zuständigen Gesundheitsamt einzuholen. Er hat auch nicht dargetan, warum ihm dies nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre. Zum anderen ist aber auch unabhängig davon das Attest vom 23. März 2017 seinem Inhalt nach nicht ausreichend, die Reise- oder Verhandlungsunfähigkeit des Berufungsführers nachvollziehbar zu machen. Die Berufungshauptverhandlung war für den 23. März 2017, 9.15 Uhr, angesetzt. Dies hätte es erforderlich gemacht, dass der Soldat bereits am Vortag aus Z. nach Leipzig anreist. Zu seiner Reisefähigkeit für diesen Tag enthält das truppenärztliche Attest aber gar keine Aussage. Es macht auch eine Verhandlungsunfähigkeit für den Folgetag nicht glaubhaft. Denn es gibt zwar die Behauptungen des Soldaten wieder, unter welchen Krankheitssymptomen er gelitten habe, enthält aber gar keine Erläuterung dazu, wieso diese Behauptungen aus medizinischer Sicht plausibel seien. Vor allem fehlen tatsächliche Feststellungen zur genauen Art der Erkrankung und zum Umfang der von ihr ausgehenden körperlichen und geistigen Beeinträchtigung, auf deren Grundlage hinreichend sicher auf das Vorliegen einer Verhandlungsunfähigkeit geschlossen werden könnte (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 8. Januar 2014 - 1 Ws 380/13 - juris Rn. 7). Es enthält auch keine entsprechende Diagnose. Es gibt zwar wieder, welche Untersuchungen Oberstabsarzt A. durchgeführt hat, führt aber die Ergebnisse der Untersuchung nicht an. Das Attest führt selbst zutreffend aus, dass die Frage einer Verhandlungsfähigkeit eines Verfahrensbeteiligten durch das Gericht auf der Grundlage einer aussagekräftigen medizinischen Empfehlung festzustellen ist. Dieser Aussagekraft entbehrt es allerdings und ist daher nicht geeignet, dem Senat die medizinische Einschätzung plausibel zu machen. 16
3. c)An den Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand fehlt es schließlich deshalb, weil der Soldat nicht glaubhaft gemacht hat, alles ihm Zumutbare unternommen zu haben, um seine Teilnahme an einer Berufungshauptverhandlung zu erreichen. Wie oben bereits ausgeführt hat er weder seinen Wunsch, an der Berufungshauptverhandlung persönlich teilzunehmen, zum Ausdruck gebracht oder bringen lassen, noch dargelegt, dass er sich rechtzeitig um einen zur Glaubhaftmachung ausreichenden Nachweis seiner Reise- bzw. Verhandlungsunfähigkeit bemüht hat. Es ist kein Grund erkennbar, warum dem anwaltlich vertretenen Soldaten dies nicht möglich oder zumutbar gewesen wäre. 17 Wegen der auf die Entscheidung in Abwesenheit des Verteidigers und auf die Ermessensentscheidung des Senates über eine Vertagung von Amts wegen bezogenen Argumentation wird auf den Beschluss über die Anhörungsrüge (BVerwG 2 WD 6.17) verwiesen. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201700683&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public