WBRE201700703 ECLI:DE:BVerwG:2017:220617B1WB43.16.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20170622 1 WB 43/16 Beschluss § 17 Abs 3 S 1 WBO, § 6 Abs 1 WBO, § 46 Abs 3 S 6 BPersVG DEU Bundesrepublik Deutschland Per

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) und damit einen geeigneten Antragsgegenstand dar. 18

1. a)Gemäß § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen; dies gilt gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG (in der Fassung des Gesetzes zur Änderung soldatenbeteiligungs- und personalvertretungsrechtlicher Vorschriften vom 29. August 2016 <BGBl. I S. 2065>, bis 1. September 2016: § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG) auch für die Soldatenvertreter in den Personalvertretungen. In Umsetzung dieser gesetzlichen Verpflichtung hat das Bundesministerium der Verteidigung das Verfahren der sog. fiktiven Laufbahnnachzeichnung zunächst in der "Richtlinie für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" vom 11. Juli 2002 und den hierzu ergangenen "Erläuterungen zur Erlasslage" vom 9. August 2010 geregelt und im Wesentlichen unverändert in den heute geltenden Zentralerlass B-1336/2 übergeleitet. Das dort vorgesehene Referenzgruppenmodell ist nach der Rechtsprechung des Senats rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 20. April 2016 - 1 WB 41.15 - juris Rn. 34 ff., vom 21. Juli 2016 - 1 WB 8.16 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 8 Rn. 28 ff. und vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Rn. 19 ff.). 19
2. b)Die nach diesen Vorschriften gebildete Referenzgruppe stellt für den betroffenen freigestellten Soldaten eine anfechtbare

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO dar. 20 Der Senat hat bereits im Beschluss vom

1. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - (Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 45 ff.) ausgeführt, dass viel dafür spreche, die für einen freigestellten Soldaten gebildete Referenzgruppe als dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO einzustufen. Er hat nunmehr mit Beschluss vom
2. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Rn. 21 ff. ausdrücklich diese Qualifikation insbesondere aus den Gründen bejaht, die bereits in dem Beschluss vom
3. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - als Argumente für eine wehrdienstgerichtliche Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung genannt worden waren. 21 Maßgeblich für die Qualifikation als

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO ist danach vor allem die Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - Referenzgruppe und die Zuteilung eines Rangplatzes hierin die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten Personalratsmitglieds und seine Chancen auf eine höherwertige Verwendung und Beförderung weitgehend determinieren. Sobald und solange die Betrachtung auf der Grundlage der Referenzgruppe erfolgt (Nr. 504 und 505 ZE B-1336/2), ist das Fortkommen des freigestellten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe seinen Rangplatz erreicht. Die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten Personalratsmitglieds auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgt damit über die Referenzgruppenbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2) nur noch gleichsam automatisch die Konsequenzen zieht, die sich für den freigestellten Soldaten aus den Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der Referenzgruppe ergeben. Die Referenzgruppenbildung stellt deshalb kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung, sondern die für die Rechtsposition des freigestellten Personalratsmitglieds maßgebliche Entscheidung dar, die deshalb als (anfechtbare und anzufechtende)

§ 17Abs.

3 Satz 1 WBO zu qualifizieren ist (vgl. für eine ähnliche Konstellation - Auswahlkonferenz zum Bataillonskommandeur - BVerwG, Beschluss vom

1. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 23 ff.). 22 Mit der Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung kann das freigestellte Personalratsmitglied die wesentliche materielle Vorentscheidung für seine Entwicklung während der Freistellung zu einem frühen Zeitpunkt einer Überprüfung unterziehen, in dem sich mögliche Fehler in der Regel noch folgenlos beheben lassen. Zugleich werden spätere Streitigkeiten um die fiktive Versetzung oder die Beförderung (Nr. 601 und 602 ZE B-1336/2) vermieden oder jedenfalls deutlich entlastet, weil es sich insoweit nur noch um Fragen der korrekten Umsetzung nach Maßgabe der Referenzgruppe handeln kann. Mit der frühzeitigen Klärung wird das Personalratsmitglied schließlich in die Lage versetzt, seine Chancen auf dienstliches Fortkommen während der Freistellungsphase realistisch einzuschätzen und ggf. auf seine Freistellung zu verzichten, wenn er seinem persönlichen Fortkommen aufgrund planmäßiger Beurteilungen, die seine dienstliche Tätigkeit bewerten, den Vorrang einräumen will (im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom
2. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Rn. 25). 23
3. Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Neubildung einer Referenzgruppe, weil er nicht fristgerecht Beschwerde gegen die ihm mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom
4. März 2016 mitgeteilte Referenzgruppenbildung vom
5. November 2015 eingelegt hat und für ihn somit eine bereits bestandskräftig gebildete Referenzgruppe vorliegt. 24 Der Lauf der Beschwerdefrist wurde durch die Mitteilung der Referenzgruppenbildung mit Schreiben vom
6. März 2016, dem Antragsteller förmlich eröffnet am
7. März 2016, ausgelöst. 25 Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
8. Januar 2013 - 1 WB 5.12 - juris Rn. 27 und vom
9. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 32, jeweils m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt (nur) dann, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
10. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30). 26 Nr. 605 Satz 5 ZE B-1336/2 bestimmt, dass die freigestellte Person über die Bildung bzw. eine Änderung der Referenzgruppe, deren Größe und ihre Platzierung aktenkundig zu informieren ist. Der Antragsteller wurde mit Schreiben des Bundesamts für das Personalmanagement vom
11. März 2016 auf die für ihn geltenden Grundlagen der Förderung während seiner Freistellung vom Dienst zur Wahrnehmung der Aufgaben als Personalrat beim Ausbildungszentrum Munster hingewiesen; ihm wurde mitgeteilt, dass für ihn eine Referenzgruppe gebildet worden sei. Er wurde über die Größe der Referenzgruppe (10 Soldaten) und seinen Rangplatz (7.) informiert. Dieses Schreiben mit der beigefügten Übersicht der vom Abteilungsleiter IV am
12. November 2015 gebilligten Referenzgruppe wurde dem Antragsteller gegen Empfangsbekenntnis am
13. März 2016 eröffnet. 27 Der Antragsteller hat damit am
14. März 2016 in der von der maßgeblichen Verwaltungsvorschrift vorgeschriebenen Form im Sinne des § 6 Abs. 1 WBO Kenntnis vom Beschwerdeanlass erhalten. 28 Begann danach die Monatsfrist gemäß § 6 Abs. 1 WBO am
15. März 2016 (§ 187 Abs. 1 BGB), so endete sie nach der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Regelung des § 57 Abs. 2 VwGO in Verbindung mit § 222 Abs. 1 und 2 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des
16. April
17. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keine Beschwerde erhoben. Die erst unter dem
18. April 2016 als "Einspruch" formulierte Beschwerde hat die Frist nicht gewahrt und ist im Übrigen erst am
19. Juni 2016 beim Bundesministerium der Verteidigung als der zuständigen Beschwerdestelle eingegangen. 29 Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind. 30 Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die Mitteilung der Referenzgruppenbildung bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil dies gesetzlich nicht vorgeschrieben ist und die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (stRspr; vgl. BVerwG, Beschluss vom
20. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 1.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.N. und vom
21. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Rn. 38 m.w.N.). Rechtliche Fehleinschätzungen des Antragstellers über die Frage der Anfechtbarkeit dieser Referenzgruppenbildung liegen in seinem Risiko- und Verantwortungsbereich, ebenso wie eine unrichtige Rechtsauffassung oder mangelnde Rechtskenntnis den jeweiligen Beschwerdeführer in aller Regel nicht entlasten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
22. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 33 und vom
23. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Rn. 38). Ein juristisch nicht vorgebildeter Bürger muss bei ihm nicht geläufigen oder für ihn nicht überschaubaren Rechtsfragen grundsätzlich juristischen Rat einholen (stRspr zu § 60 Abs. 1 VwGO: z. B. BVerwG, Beschluss vom
24. Oktober 2009 - 9 B 83.09 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 266 Rn. 3 m.w.N.). Diesem Erfordernis hat der Antragsteller vor Einlegung seines Rechtsbehelfs nicht Rechnung getragen. 31 Die von seinem Bevollmächtigten im gerichtlichen Verfahren aufgeworfene Frage, ob ihm wegen einer Änderung der Qualifikation der Referenzgruppenbildung als truppendienstliche Maßnahme eine "Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" gegen die Versäumung der Beschwerdefrist oder zumindest ein fristenhemmender Vertrauensschutz zuzubilligen sei, bedarf keiner Klärung. Ein Fall der Rechtsprechungsänderung liegt nicht vor. 32 Mit seinem pauschalen, nicht näher ausgeführten Hinweis auf Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Lüneburg bezieht sich der Antragsteller offensichtlich auf dessen Beschluss vom
25. März 2013 - 5 LA 210/12 - (juris Rn. 15), worin sich das Gericht auf die Rechtsprechung des beschließenden Senats zu (nicht beschwerdefähigen) Entscheidungen der Perspektivkonferenzen über die individuelle Förderperspektive eines Soldaten bezogen hat, ohne jedoch zu begründen, wieso diese Senatsrechtsprechung auch für die verpflichtend statische Referenzgruppenbildung gelten soll. Der für das Dienstrecht der Beamten zuständige
26. Revisionssenat des Bundesverwaltungsgerichts hat sich zu dieser Frage nicht verhalten, sondern im Jahr 2014 nur mehrfach judiziert, dass Einwände gegen die Referenzgruppenbildung von dem freigestellten Personalratsmitglied zeitnah geltend gemacht werden müssten (BVerwG, Beschlüsse vom
27. Juni 2014 - 2 B 75.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 73 Rn. 15 ff., 17 und vom
28. Juni 2014 - 2 B 1.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 74 Rn. 27). 33 Der beschließende Senat hat entgegen der Behauptung des Antragstellers in dessen Schreiben vom
29. August 2016 zu keiner Zeit ausgesprochen, dass die Referenzgruppenbildung keine beschwerdefähige Maßnahme sei. Vielmehr hat der Senat bereits in dem zitierten Beschluss vom
30. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 -, der eine fiktive Versetzung betraf, betont, es spreche viel dafür, die Referenzgruppenbildung als anfechtbare truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO zu qualifizieren. Damit lag bereits ab Ende des Jahres 2014 die gerichtliche Qualifikation der Referenzgruppenbildung als anfechtbare truppendienstliche Maßnahme gleichsam "in der Luft". Das hat der Senat sodann im Beschluss vom
31. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - auch so entschieden. Vor diesem Hintergrund war objektiv auch nicht eine unklare Rechtslage gegeben, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bzw. hier im Rahmen des § 7 Abs. 1 WBO eine Fristverlängerung nahelegen könnte (so zu § 60 Abs. 1 VwGO: BVerwG, Urteil vom
32. Juni 1979 - 6 C 111.78 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 108, S. 54 <57>). 34 Sofern sich der Antragsteller subjektiv hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Referenzgruppenbildung im Unklaren gewesen sein sollte, war es ihm ohne weiteres zumutbar, hierzu juristischen Rat einzuholen, beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr wegen des Fristlaufs nachzufragen oder vorsorglich gegen die ihm förmlich eröffnete Referenzgruppen-Mitteilung Beschwerde einzulegen. § 1 Abs. 1 WBO eröffnet umfassend die - kostenfreie - Möglichkeit der Beschwerde gegen verschiedenste Beschwerdegegenstände (z.B. Behandlung, Verhalten), bei denen es nicht darauf ankommt, ob sie zugleich auch die Rechtsnatur einer dienstlichen Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 WBO aufweisen. Im Übrigen hat auch der Senat bereits im Jahr 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass mit der Eröffnung des Rechtsschutzes nach der Wehrbeschwerdeordnung der betroffene Soldat nicht nur berechtigt, sondern auch gehalten ist, seine Beschwerde innerhalb der dafür geltenden Monatsfrist nach § 6 Abs. 1 WBO zu erheben, wenn die Referenzgruppenbildung nicht in Bestandskraft erwachsen soll (vgl. insbesondere: BVerwG, Beschluss vom
33. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 47). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201700703&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public