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BVerwG 1 WB 44/16, 1 WB 45/16, 1 WB 44/16, 1 WB 45/16

WBRE201700951 ECLI:DE:BVerwG:2017:280917B1WB44.16.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20170928 1 WB 44/16, 1 WB 45/16, 1 WB 44/16, 1 WB 45/16 Beschluss Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG DEU Bunde

§ 3SG Nr.

65 Rn. 40 und vom

  1. Februar 2016 - 1 WDS-VR 10.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 83 Rn. 28 jeweils m.w.N.; ferner BVerwG, Urteil vom
  2. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
  3. Januar 2013 - 1 WB 60.

§ 3SG Nr.

65 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom

  1. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32). 29 Bei einem freien und besetzbaren Dienstposten liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, wie er die Art des Dienstpostens bestimmt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (BVerwG, Beschluss vom
  2. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.

§ 3SG Nr.

64 Rn. 31 m.w.N.). Der Dienstherr ist insbesondere berechtigt, im Einzelnen die Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Bezug auf den Aufgabenbereich des Dienstpostens im Vorfeld einer Auswahlentscheidung in einem Anforderungsprofil zu konkretisieren; insofern muss der Inhalt dieses Anforderungsprofils mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar sein (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom

  1. November 2011 - 2 BvR 2305/11 - NVwZ 2012, 368 = juris Rn 15; BVerwG, Urteil vom
  2. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 19). Dabei fällt die Entscheidung darüber, welchen "Zuschnitt" ein Dienstposten haben soll, welche Zuständigkeiten ihm im Einzelnen zugewiesen sind und welche Fachkenntnisse zur Erfüllung der Aufgaben auf dem Dienstposten erforderlich sind, in das Organisationsermessen des Dienstherrn, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Beschluss vom
  3. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 und Urteile vom
  4. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom
  5. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18). Festlegungen des Anforderungsprofils oder einer Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten entfalten Bindungswirkung für die Festlegung und Gewichtung der Leistungsmerkmale im Auswahlverfahren; ob die zuständige Stelle ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar (stRspr, z.B. BVerwG, Beschluss vom
  6. September 2012 - 1 WB 44.11 - juris Rn. 30 und Urteil vom
  7. August 2001 - 2 A 3.00 - BVerwGE 115, 58 <61>). 30 Aus Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
  8. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
  9. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  10. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). 31 bb) Gemessen an diesen Maßstäben ist der Anspruch des Antragstellers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl nicht verletzt. 32

(1)Die Dokumentationspflicht ist erfüllt. Die der Entscheidung des Unterabteilungsleiters III im Bundesamt für das Personalmanagement zu Grunde liegende Vorlage des Referats III ... genügt den Anforderungen an eine hinreichende Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen. Das in der Vorlage im Einzelnen dargestellte Anforderungsprofil für den strittigen Dienstposten, die Vorstellung der Kandidaten und die inhaltlich abgeschichteten Auswahlerwägungen unter Berücksichtigung des Anforderungsprofils und der Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung ergeben ein vollständiges Bild der Maßstäbe und Kriterien, die die Auswahlentscheidung bestimmt haben. Danach war für die Nichtbetrachtung des Antragstellers in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ausschlaggebend, dass er die Forderungen nach einer Verwendung in einem Einsatzverband ... und nach einer umfassenden X-Expertise nicht erfüllt. Diese Auswahlerwägung und die in der Vorlage enthaltene Empfehlung zu Gunsten des Beigeladenen hat sich der Unterabteilungsleiter III durch seine Unterzeichnung mit der Paraphe und dem Datum 18. Februar 2016 zu Eigen gemacht. 33
(2)Die Auswahlentscheidung des Unterabteilungsleiters III ist auch in der Sache rechtmäßig. Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren und von einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit den Mitbewerbern verstößt nicht gegen den Leistungsgrundsatz bzw. den Grundsatz der Bestenauslese, weil der Antragsteller nicht über die nach dem Anforderungsprofil für den Dienstposten erforderliche Vorverwendung verfügt. Er musste deshalb nicht in einen Eignungs- und Leistungsvergleich nach Maßgabe der dienstlichen Beurteilungen einbezogen werden. Deshalb war für ihn - entgegen seiner Auffassung - auch nicht eine Sonderbeurteilung für diesen Vergleich zu erstellen. 34 Die Auswahlentscheidung vom
  1. Februar 2016 orientiert sich in vollem Umfang an dem am
  2. November 2015 dem Bundesamt für das Personalmanagement vorgelegten Anforderungsprofil. Danach muss der Dienstposteninhaber unter anderem über Erfahrungen als IT-Stabsoffizier und IT-Verantwortlicher eines Einsatzverbandes ... verfügen und sich in den aktuellen Prozessen und Verfahren des IT-Projektes X gemäß der einschlägigen ... Fachkonzepte des Betriebshandbuches X, des Prozesshandbuches X, des ...-Katalogs sowie des übergreifenden Betriebshandbuches auskennen. Diese Vorverwendungen sind zwingend gefordert ("muss"). 35 Der Antragsteller verfügt unstreitig nicht über Erfahrungen als IT-Stabsoffizier und IT-Verantwortlicher eines Einsatzverbandes ... Das hat sein nächster Disziplinarvorgesetzter in seiner Stellungnahme vom
  3. Juni 2016 bestätigt. Der Beigeladene wurde demgegenüber vom
  4. Februar (
  5. März) 2013 bis zum
  6. Mai 2016 als IT-Stabsoffizier Einsatzverband ... verwendet. Das ergibt sich aus den Verwendungsdaten in seinem Personalstammblatt, aus der ihn betreffenden Versetzungsverfügung vom
  7. April 2016 und aus den Beschreibungen der von ihm wahrgenommenen Tätigkeiten in seinen planmäßigen Beurteilungen zu den Vorlageterminen
  8. September 2013 und
  9. September
  10. Ob er - wie vorgeschrieben - auch zum IT-Verantwortlichen förmlich bestellt worden ist, ist für dieses Verfahren ohne Belang. Der Beigeladene hat jedenfalls die geforderten Vorerfahrungen in einer IT-Leitungsfunktion eines Einsatzverbandes ... gesammelt, die dem Antragsteller fehlen. 36 Das Bundesamt für das Personalmanagement konnte das Anforderungsprofil vom
  11. November 2015 der Bewerberauswahl zugrunde legen. Es wurde vor der Auswahlentscheidung festgelegt und anschließend zur Grundlage der Bewerberauswahl gemacht. Dass man dem Antragsteller das Anforderungsprofil nicht vorab mitgeteilt hat, schadet nicht. Denn nach den Gepflogenheiten der Bundeswehr ist es Sache des Soldaten, sich im Gespräch mit seinem Personalführer nach offenen und in Frage kommenden Dienstposten zu erkundigen und gegebenenfalls das für diese Dienstposten vorgesehene Anforderungsprofil zu erfragen. Das Anforderungsprofil vom
  12. November 2015 beruhte im Übrigen auf leistungsbezogenen Auswahlkriterien, die in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem zu besetzenden Dienstposten stehen. Dies zieht der Antragsteller in der Sache auch nicht in Zweifel. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Aufgabenprofil gezielt so gefertigt wurde, dass es nur die Auswahl des Beigeladenen ermöglichte und die weitere Betrachtung des Antragstellers im Auswahlverfahren ausschloss. Insbesondere beruht das Erfordernis einer Vorverwendung als IT-Stabsoffizier bzw. als IT-Verantwortlicher eines Einsatzverbandes ... auf der im Zusammenhang mit dem zu besetzenden Dienstposten sachgerechten Überlegung, dass die Betreuung und Fortentwicklung ... angewandten Informationstechnologie, insbesondere des Programmes X, auf der besonderen Vorkenntnis der Bedürfnisse eines Einsatzverbandes basieren sollte. Angesichts der umfangreichen Aufgaben im erweiterten Aufgabenspektrum liegt es im organisatorischen Ermessen des Bedarfsträgers und des Bundesamts für das Personalmanagement, nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit spezifische Vorverwendungen zu verlangen, die sich auf Tätigkeiten in einem Einsatzverband ... beziehen. Insoweit sind sachwidrige Erwägungen nicht ersichtlich. 37 Auch die übrigen Einwendungen des Antragstellers gegen das Anforderungsprofil greifen nicht durch. Entgegen seiner Auffassung bedarf die Formulierung des Anforderungsprofils für einen (höherwertigen) Dienstposten nicht einer "Spiegelung" in den Organisationsgrundlagen für den jeweiligen Dienstposten. Wie der Begriff der Organisationsgrundlage eindeutig dokumentiert, sind darin nur elementare Grundlagen für den Personaleinsatz der Bundeswehr umrissen (z.B. notwendige Ausbildungs- und Tätigkeitsnachweise nach Lehrgängen, Sicherheitsüberprüfungen, Sprachprüfungen). Ein differenziertes Anforderungsprofil für eine Personalauswahlentscheidung ist in den Organisationsgrundlagen jedoch nicht in vollem Umfang abzubilden. Soweit der Antragsteller in diesem Zusammenhang beanstandet, dass die geforderte Expertise im IT-Projekt X früher nicht gefordert worden und nunmehr für den strittigen Dienstposten "neu" sei, verkennt er, dass das Anforderungsprofil vom Bedarfsträger kraft seines Organisationsermessens für Fälle der Neu- oder Nachbesetzung auch mit neuen Komponenten der dienstpostenrelevanten Anforderungen ausgestattet werden kann, wenn er Bedarf für eine Änderung oder für die besondere oder zusätzliche Akzentuierung einer Aufgabe erkennt (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom
  13. Mai 2011 - 1 WB 33.10 - Rn. 35). 38 Schließlich können auch die übrigen Verfahrensrügen dem Antrag nicht zum Erfolg verhelfen. Die dem Antragsteller erteilten Verwendungsvorschläge für Dienstposten der Besoldungsebene A 15 sind für die personalbearbeitende Stelle und für den zuständigen Entscheidungsträger lediglich Anregungen, lösen jedoch keine Bindungswirkung aus. Aus § 8 BPersVG folgt kein Anspruch eines Personalratsmitglieds, auf einen bestimmten höherwertigen Dienstposten versetzt zu werden. 39 Soweit der Antragsteller bemängelt, dass ihn die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen nicht mitgeteilt worden sei, ist auf Folgendes hinzuweisen: Der Antragsteller hat mit Bescheid vom
  14. Februar 2016 erfahren, dass er für den angestrebten Dienstposten nicht ausgewählt worden ist. Das Bundesamt für das Personalmanagement war in diesem Verfahrensstadium nicht verpflichtet, den Antragsteller darüber hinaus auch über Einzelheiten der Auswahl des Beigeladenen und die den Beigeladenen betreffende Versetzungsverfügung vom
  15. April 2016 zu informieren. Diese Verwendungsanordnung ist lediglich eine Entscheidung zur Umsetzung und zum Vollzug der Auswahlentscheidung vom
  16. Februar 2016 ohne weiteren eigenständigen Regelungsinhalt zum Nachteil des Antragstellers. Der Antragsteller hatte die Möglichkeit, mit einem (kostenfreien) Rechtsbehelf, den er auch fristgerecht eingelegt hat, die Einzelheiten des Auswahlverfahrens, insbesondere die Person des ausgewählten Offiziers und die dafür maßgeblichen Gründe in Erfahrung zu bringen und insoweit Akteneinsicht zu beantragen. Das ist im vorliegenden Verfahren geschehen; da der Antragsteller auf diesem Weg die erforderliche Kenntnis von der Auswahl des Beigeladenen erlangt hat, kann offenbleiben, ob das Bundesamt für das Personalmanagement nach der Aufhebung des ihm gegenüber ergangenen Ablehnungsbescheids am
  17. Mai 2016 von Amts wegen über die zwischenzeitlich erfolgte Auswahl des Beigeladenen hätte informieren müssen. Denn der Antragsteller hat keine Verkürzung seiner Rechtsschutzmöglichkeiten erfahren. 40 Sonstige Formfehler im Verfahren sind nicht ersichtlich. Der vom Antragsteller am
  18. September 2016 formulierte Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson ist erst nach der Zustellung des Beschwerdebescheids gestellt worden. Das hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - dem Antragsteller mit E-Mail-Schreiben vom
  19. September 2016 im Einzelnen dargelegt. Dem ist der Antragsteller nicht entgegengetreten. Nach Zustellung eines Beschwerdebescheids ist ein danach gestellter Antrag auf Anhörung der Vertrauensperson oder der Personalvertretung für das vorgerichtliche Verfahren unbeachtlich (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom
  20. März 2008 - 1 WDS-VR 4.08 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 6 Rn. 26). Im gerichtlichen Verfahren hat der Antragsteller keine beteiligungsrechtlichen Formfehler gerügt. 41
  21. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201700951&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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