WBRE201800056 ECLI:DE:BVerwG:2017:211117U1C39.16.0 BVerwG 1. Senat 20171121 1 C 39/16 Urteil § 13 Abs 2 AsylVfG 1992, § 13 Abs 1 AsylVfG 1992, § 29 Abs 1 Nr 5 AsylVfG 1992, § 29 Abs 1 Nr 2 AsylVfG 199

§ 29Abs. 1 Nr. 5 Asyl

G in Betracht, die es erlaubte, die Frage einer Schutzgewährung in Italien offenzulassen. 43 Gemäß § 29 Abs.1 Nr. 5 AsylG ist ein Asylantrag u.a. dann unzulässig, wenn im Falle eines Zweitantrags nach § 71a AsylG ein weiteres Asylverfahren nicht durchzuführen ist. Ein Zweitantrag liegt nach § 71a Abs. 1 AsylG vor, wenn der Ausländer nach erfolglosem Abschluss eines Asylverfahrens in einem sicheren Drittstaat, für den Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft gelten, im Bundesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen ist, wenn die Bundesrepublik Deutschland für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. 44 Eine Umdeutung in eine solche Entscheidung scheitert derzeit schon daran, dass der von § 71a AsylG vorausgesetzte erfolglose Abschluss eines Asylverfahrens (vgl. dazu näher BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 - ZAR 2017, 236 Rn. 29) auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht feststeht, sondern diese Frage weiterer Aufklärung bedarf. Da nach aktueller - sowohl nationaler wie unionsrechtlicher - Rechtslage der Asylantrag bzw. Antrag auf internationalen Schutz auch das Begehren auf subsidiären Schutz umfasst (§ 13 AsylG), liegt ein auch in Bezug auf den im vorliegenden Verfahren allein noch begehrten subsidiären Schutz erfolglos abgeschlossenes Asylverfahren nicht vor, wenn dem Kläger - wie die Beklagte vorträgt und vom Berufungsgericht nach Zurückverweisung aufzuklären ist - in Italien subsidiärer Schutz zuerkannt worden ist. 45 Einer danach allenfalls noch denkbaren "Wahlfeststellung" zwischen einer Unzulässigkeit nach § 29 Abs. 1 Nr.

§ 29Abs. 1 Nr. 5 Asyl

G stehen mehrere Hinderungsgründe entgegen: Zum einen ist auf der Grundlage der vorhandenen tatsächlichen Feststellungen derzeit auch nicht auszuschließen, dass der Kläger in Italien überhaupt keinen Asylantrag gestellt hat oder dass er zwar einen Asylantrag gestellt hat, über diesen aber noch keine bestandskräftige - positive oder negative - Entscheidung ergangen ist. Zum anderen würde auch eine "Wahlfeststellung" voraussetzen, dass es sich bei einer Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr.

§ 29Abs. 1 Nr. 5 Asyl

G um denselben Streitgegenstand handelt oder die Voraussetzungen einer Umdeutung erfüllt sind. Das ist hier jedoch nicht der Fall, weil die Rechtsfolgen einer Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5, § 71a AsylG für den Kläger ungünstiger wären (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Eine Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG kann allenfalls zu einer Abschiebung des Betroffenen in einen anderen "sicheren" Mitgliedstaat der Europäischen Union führen, der ihm bereits Schutz gewährt hat. Eine die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnende Entscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG hätte im Unterschied dazu zur Folge, dass der Betroffene nach Erlass einer entsprechenden Abschiebungsandrohung und vorbehaltlich des Bestehens eines nationalen Abschiebungsverbots in jeden zu seiner Aufnahme bereiten Staat einschließlich seines Herkunftsstaats abgeschoben werden könnte (vgl. zur Umdeutung eines Dublin-Bescheides in einen Bescheid nach § 71a AsylG bereits BVerwG, Urteil vom

1. November 2015 - 1 C 4.15 - BVerwGE 153, 234 Rn. 32). 46 1.5 Liegt somit ein Verfahrensmangel vor, auf dem die Berufungsentscheidung beruht, ist das Verfahren zur weiteren Aufklärung gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sollten die weiteren Ermittlungen zu dem Ergebnis führen, dass dem Kläger in Italien internationaler Schutz zuerkannt wurde, mag zu erwägen sein, mit der erneuten Verhandlung und Entscheidung abzuwarten, bis der Gerichtshof der Europäischen Union die bei ihm anhängigen Fragen nach möglichen unionsrechtlichen Einschränkungen der Anwendbarkeit von § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG in zeitlicher Hinsicht beantwortet hat (dazu siehe oben). Denn wenn Art. 52 Abs. 1 Richtlinie 2013/32/EU der Anwendung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG im vorliegenden Fall entgegensteht, ist die angefochtene Unzulässigkeitsentscheidung auch dann rechtswidrig, wenn der Kläger in Italien bereits subsidiären Schutz erhalten hat. Darüber hinaus sind dem Gerichtshof zwischenzeitlich mehrere Vorabentscheidungsersuchen zu einer möglichen sachlichen Einschränkung der durch § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG ermöglichten Unzulässigkeitsentscheidung aus Gründen vorrangigen Unionsrechts unterbreitet worden, wenn ein Antragsteller geltend macht, dass die Lebensbedingungen anerkannter international Schutzberechtigter in dem Mitgliedstaat, der ihm internationalen Schutz zuerkannt hat, mit Art. 4 Grundrechte-Charta oder sonstigem Unionsrecht unvereinbar seien (vgl. zu Italien etwa BVerwG, Beschluss vom
2. Juni 2017 - 1 C 26.16 - sowie VGH Mannheim, Beschluss vom
3. März 2017 - A 11 S 2151/16 - Asylmagazin 2017, 236 Frage 3; siehe auch BVerwG, Beschlüsse vom
4. August 2017 - 1 C 37.16 und 1 C 2.17 - jeweils zu Bulgarien). Aus den noch ausstehenden Entscheidungen des Gerichtshofs über diese Vorlagen kann sich unter Umständen weiterer Aufklärungsbedarf auch für das vorliegende Verfahren ergeben. Denn bisher hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine tatsächlichen Feststellungen zu den Lebensbedingungen anerkannter subsidiär Schutzberechtigter in Italien getroffen. 47
5. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass der Antrag auf Zuerkennung unionsrechtlichen subsidiären Schutzes im Sinne von § 4 Abs. 1 AsylG nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG unzulässig ist, wird es über den hilfsweise gestellten Verpflichtungsantrag auf Feststellung nationaler Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG zu entscheiden haben (zur Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage vgl. insoweit BVerwG, Urteile vom
6. Dezember 2016 - 1 C 4.16 - ZAR 2017, 236 Rn. 20 und vom
7. Februar 2014 - 10 C 6.13 - Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 14 Rn. 9 und 27; Beschluss vom
8. April 2017 - 1 B 6.17 - juris Rn. 6); die vom Berufungsgericht ausgesprochene Klageabweisung als unzulässig, bezieht sich nur auf den subsidiären Schutz und nicht auch auf den noch nicht zur Entscheidung angefallenen Hilfsantrag auf nationalen Abschiebungsschutz. 48
9. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201800056&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public