WBRE201800106 ECLI:DE:BVerwG:2017:211117U5C2.16.0 BVerwG 5. Senat 20171121 5 C 2/16 Urteil § 22 S 3 BhV BE vom 08.05.2012, § 6 Abs 1 BhV BE vom 08.05.2012, Art 20 Abs 1 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 76 Abs 2

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V Nr. 19 Rn. 20). Die wörtliche Übernahme des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BhV (in der Fassung von 2001) spricht mithin dafür, dass der Berliner Verordnungsgeber bei der Schaffung des § 22 Satz 3 LBhVO BE ebenfalls von dem Verständnis ausgegangen ist, dass erst mit einer konkretisierenden Verwaltungsvorschrift die Festlegung bestimmter Festbeträge erfolgen sollte. 25 Dies wird durch den Umstand gestützt, dass auch das spätere, auf der Grundlage einer Rechtsverordnung ergangene Beihilferecht des Bundes, an dessen Vorgaben sich die Berliner Beihilfeverordnung ebenfalls orientiert hat, mit § 22 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung) vom 13. Februar 2009 (BGBl. I S. 326) noch eine Regelung vorsah, welche die Festsetzung von Festbeträgen ausdrücklich der Bestimmung in Verwaltungsvorschriften vorbehielt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 21 ff.). 26 Weiter bestätigt wird dies dadurch, dass tatsächlich entsprechende Verwaltungsvorschriften zu § 22 Satz 3 LBhVO BE ergangen sind. Auf der Grundlage der (inzwischen aufgehobenen) Regelung des § 57 LBhVO BE, wonach die für Inneres zuständige Senatsverwaltung Verwaltungsvorschriften zur Durchführung dieser Verordnung erlässt, hat der Senator des Innern die Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen - Landesbeihilfeverordnung - (AV LBhVO) vom 29. Juni 2011 erlassen. Erst diese enthalten in den Erläuterungen zu § 22 Satz 3 LBhVO BE eine Bezugnahme auf die nach § 35 SGB V festgesetzten Festbeträge. In Ziffer 22.12 AV LBhVO wird ausgeführt, dass Festbeträge für Arzneimittel nach § 35 Abs. 1 SGB V "für Arzneimittelgruppen festgelegt [werden], die denselben Wirkstoff, pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe, insbesondere mit chemisch verwandten Stoffen und therapeutisch vergleichbarer Wirkung" umfassen. In Ziffer 22.13 heißt es weiter: "Grundlage für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages bildet die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen nach § 35a Absatz 5 SGB V zu erstellende und bekannt zu gebende Übersicht über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel, die vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information abruffähig im Internet veröffentlicht wird (www.dimdi.de)." 27 Mithin ist die Senatsverwaltung des Beklagten davon ausgegangen, dass es für die Einschränkung der Beihilfefähigkeit im Hinblick auf Festbeträge für Arzneimittel und damit für die Anwendung des § 22 Satz 3 LBhVO BE einer Regelung durch Verwaltungsvorschriften bedurfte. Dem entsprach wiederum die Verwaltungspraxis im Land Berlin. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Festsetzungsstellen des Landes erst (deutlich) nach Erlass der Verwaltungsvorschriften (AV LBhVO) im Jahre 2011 der Sache nach von einer dynamischen Verweisung auf die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge ausgegangen. Erst seit dem 1. September 2013 - also vier Jahre nach Einführung der Landesbeihilfeverordnung und zwei Jahre nach dem Erlass der Verwaltungsvorschriften - haben sie die Festbeträge nach den von dem Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) in das Internet eingestellten Übersichten berechnet. 28

1. e)Das Auslegungsergebnis, dass § 22 Satz 3 LBhVO BE keine dynamische Verweisung auf die von dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach § 35 Abs. 3 bis 6 SGB V festgesetzten Festbeträge enthält, wird auch durch verfassungsrechtliche Überlegungen bestätigt. Selbst wenn sich im Wege der Auslegung des § 22 Satz 3 LBhVO BE noch ermitteln ließe, dass der Verordnungsgeber damit eine dynamische Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angestrebt hätte, entspräche diese nicht den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen, so dass ein solches Auslegungsergebnis entweder verfassungskonform korrigiert werden müsste oder - soweit dies nicht möglich wäre - zur Unwirksamkeit der Verweisung führte. Wäre § 22 Satz 3 LBhVO BE nämlich als dynamische Verweisung konzipiert, so entspräche diese nicht den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die im Rahmen des Vorbehalts des Gesetzes an dynamische Verweisungen zu stellen sind. 29 In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welcher sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat, ist geklärt, dass dynamische Verweisungen der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit wegen in der Weise hinreichend bestimmt sein müssen, dass sie für den Bürger klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen maßgebend sein sollen, d.h. auf welche Regelungen eines anderen Normgebers Bezug genommen wird (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 1969 - 2 BvF 1/64 - BVerfGE 26, 338 <367>; vom 1. März 1978 - 1 BvR 786, 793/70, 168/71 und 95/73 - BVerfGE 47, 285 <311>; vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 - BVerfGE 78, 32 <35>; vom 27. April 1994 - 2 BvL 3/91 - NJ 1994, 461 <462> und vom 7. März 1995 - 1 BvR 1564/92 - BVerfGE 92, 191 <197>; BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 25 m.w.N.). Diese Bestimmtheitsanforderung ist notwendig bereits für die Klärung der sich hier stellenden Frage maßgeblich, ob überhaupt eine dynamische Verweisung auf Regelungen eines anderen Normgebers (hier den des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) vorliegt. Es muss für die in rechtlicher Weise betroffenen Bürger - hier die Beihilfeberechtigten - nicht nur erkennbar sein, auf welche Regelungen eines anderen Normgebers verwiesen wird und welchen Inhalt diese im Wesentlichen haben, sondern auch, ob überhaupt auf die Normen des anderen Normgebers verwiesen wird. 30 Diesem Bestimmtheitserfordernis würde § 22 Satz 3 LBhVO BE nicht gerecht, wenn man die Vorschrift als dynamische Verweisung begreifen wollte. Denn mit der Bezugnahme auf festgesetzte Festbeträge ist jedenfalls für den Beihilfeberechtigten nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang damit überhaupt auf Festbeträge eines anderen Normgebers, nämlich auf die vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Maßgabe des § 35 SGB V festgesetzten Festbeträge, Bezug genommen wird oder ob sich die Bezeichnung in § 22 Satz 3 LBhVO BE ("Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, ...") nicht auf Festbeträge bezieht, die vom (Beihilfe-) Verordnungsgeber selbst bereits festgesetzt wurden oder noch festzulegen sind. 31 2. Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrag ist auch nicht durch sonstige Rechtsgrundlagen gedeckt. 32
2. a)Soweit in den zu § 22 Satz 3 LBhVO BE erlassenen Verwaltungsvorschriften (Nr. 22.12 und 22.13 AV LBhVO) auf die Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch Bezug genommen wird, stellt sich diese Bezugnahme nicht als hinreichende Rechtsgrundlage für eine damit gegebenenfalls beabsichtigte Beihilfebeschränkung für Arzneimittel dar. Das gilt unabhängig davon, ob mit den Nummern 22.12 und 22.13 AV LBhVO selbst Festbeträge normiert werden sollten oder auf Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch verwiesen werden sollte. 33 Verwaltungsvorschriften können im Beihilferecht spätestens seit Ablauf der Übergangszeit, in der sie wie Gesetze auszulegen waren (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 9.07 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 15 Rn. 13 m.w.N.), nicht (mehr) als Rechtsgrundlage für Beihilfeausschlüsse oder -beschränkungen dienen. Sie vermögen - ebenso wenig wie die früheren ministerialen Hinweise und sonstigen Erlasse zu den Beihilfevorschriften des Bundes - den Inhalt der auf Gesetz oder gesetzeskonformem Verordnungsrecht beruhenden Beihilfevorschriften weder einzuschränken noch zu ändern. Vielmehr müssen sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms halten. Sie können zwar norminterpretierend die Beihilfevorschriften konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung etwa vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken; sie können aber nicht selbstständig als Rechtsgrundlage für Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen herangezogen werden (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.

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V Nr. 19 Rn. 19 m.w.N.). 34 b) Eine Rechtsgrundlage für die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrag ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regelungen über die Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen (§ 76 Abs. 2 LBG BE, § 6 Abs. 1 Satz 1 LBhVO BE). Nach § 76 Abs. 2 LBG BE sind unter anderem in Krankheits- und Pflegefällen (Nr. 1) grundsätzlich nur notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen beihilfefähig. § 6 Abs. 1 LBhVO BE wiederholt diesen Wortlaut (in Satz 1) und ergänzt ihn (in Satz 2) mit dem Zusatz, dass andere Aufwendungen ausnahmsweise beihilfefähig sind, soweit diese Verordnung die Beihilfefähigkeit vorsieht. 35 Zwar sind danach dem Grunde nach notwendige Aufwendungen nur dann der Höhe nach angemessen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.

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V Nr. 18 Rn. 9, vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.

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V Nr. 19 Rn. 14 und vom

1. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 15). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass im Falle der Feststellung der Unwirksamkeit oder des Fehlens einer Verordnungsregelung, die auf die Festbeträge des § 35 SGB V verweist, der Sache nach ein Rückgriff auf die Regelungen über die Angemessenheit zulässig ist, weil bei Erkrankungen, für deren Behandlung Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen, "im Allgemeinen" davon auszugehen sei, dass mit diesen Medikamenten gemäß der Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung und damit im Regelfall auch - beihilferechtlich - eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet sei (vgl. aber OVG Saarlouis, Urteile vom
2. Oktober 2015 - 1 A 350/14 - juris Rn. 69 und - 1 A 311/14 - juris Rn. 64). 36 Vielmehr folgt eine Sperrwirkung, Festbeträge unter Rückgriff auf das allgemeine Angemessenheitserfordernis zu rechtfertigen, schon aus der systematischen Ausgestaltung des Verordnungsrechts selbst. Da der Berliner Verordnungsgeber mit § 22 Satz 3 LBhVO BE eine spezielle Regelung über die Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln getroffen hat, mit der er die diesbezüglichen Aufwendungen der Höhe nach auf Festbeträge begrenzen will, hat er damit zugleich festgelegt, dass die Abrechnung über Festbeträge durch die Beihilfestellen nur unter diesen Voraussetzungen zulässig sein soll. Dem wiederum liegt notwendig die Annahme des Verordnungsgebers zugrunde, dass die Aufwendungen für die von einem Arzt verordneten Arzneimittel grundsätzlich notwendig und der Höhe nach angemessen sind. 37 Dies kommt auch in der Regelung des § 22 Satz 1 LBhVO BE zum Ausdruck. Wenn danach die von einer Ärztin oder einem Arzt aus Anlass einer Krankheit nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig sind, so zeigt dies, dass ein Arzneimittel, das wegen medizinischer Notwendigkeit ärztlich verordnet wurde, grundsätzlich auch wirtschaftlich angemessen ist, wenn dasselbe konkrete Arzneimittel nicht zu günstigeren Bedingungen erhältlich ist. Insoweit ist das allgemeine Notwendigkeits- und Angemessenheitserfordernis des § 76 Abs. 2 LBG BE und des § 6 Abs. 1 Satz 1 LBhVO BE im Hinblick auf die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel bereits vom Verordnungsgeber durch § 22 Satz 1 und Satz 3 LBhVO BE in einer Weise ausgestaltet und konkretisiert worden, die es verbietet, die Zugrundelegung von (nach § 35 SGB V festgesetzten) Festbeträgen allein unter Rückgriff auf den Angemessenheitsgrundsatz zu rechtfertigen. 38 Der Rückgriff auf das allgemeine Angemessenheitserfordernis ist überdies auch deshalb unzulässig, weil dadurch die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts im Beihilferecht umgangen würden. Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge um eine Einschränkung des Grundsatzes handelt, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen notwendig und angemessen sind, bedarf es für eine wirksame Beihilfebeschränkung neben ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (BVerwG, Urteile vom
3. Mai 2009 - 2 C 28.

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V Nr. 19 Rn. 14 und vom

1. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 17 m.w.N.). Das Fehlen einer solchen lässt sich nicht mit dem Rückgriff auf allgemeine Angemessenheitserwägungen kompensieren. 39
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201800106&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public