WBRE201800151 ECLI:DE:BVerwG:2017:141217U2C25.16.0 BVerwG 2. Senat 20171214 2 C 25/16 Urteil § 28 Abs 2 S 3

, § 27 Abs 2 BesG BE, § 27 Abs 1 BesG BE, § 28 Abs 1 S 5 BesG BE, § 28 Abs 1 S 2 BesG BE, § 28 Abs 1 S 4 BesG BE, § 28 Abs 1 S 1 BesG BE, Art 3 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 88 Nr 1 PersVG BE, § 138 Nr 6 VwGO vorgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg,

1. Juni 2016, Az: OVG 4 B 13.15, Urteilvorgehend VG Berlin,
2. April 2015, Az: 36 K 240.13, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Besonderer Einzelfall bei der Anerkennung von Erfahrungszeiten
3. Der in § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln (juris: BesG BE) enthaltene unbestimmte Rechtsbegriff des "besonderen Einzelfalls" ist durch wertende Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der personalwirtschaftlichen Organisationsgewalt des Dienstherrn zu bestimmen. Ein besonderer Einzelfall liegt danach nur bei atypischen Zusatzqualifikationen vor, an denen auf Seiten des Dienstherrn ein besonderes dienstliches Verwendungsinteresse besteht.

1. Der Begriff der Einstellung von Beamten im personalvertretungsrechtlichen Sinn ist nach Maßgabe der dienstrechtlichen Bestimmungen auszulegen. 1 Der Kläger begehrt eine Neuentscheidung über die erstmalige Festsetzung der Stufe des Grundgehalts als Kriminalkommissar aufgrund weiterer Erfahrungszeiten. 2 Der 1978 geborene Kläger bestand 2006 die Erste Juristische Staatsprüfung und schloss 2008 die Zweite Juristische Staatsprüfung erfolgreich ab. Zusätzlich nahm er in den Jahren 2000 bis 2008 an insgesamt 13 Wehrübungen mit einer Gesamtdauer von 21 Wochen teil und erreichte den Dienstgrad eines Oberleutnants der Reserve. 3 Von 2009 bis 2012 absolvierte er als Kriminalkommissaranwärter ein Studium, das er als Diplom-Verwaltungswirt (FH) abschloss. Vom
2. Juni 2012 bis zum
3. Juli 2013 stand er als Kriminalkommissar (Besoldungsgruppe A 9) im Dienst des Landes Berlin in der Laufbahn des gehobenen Kriminaldienstes. Mit Wirkung vom
4. August 2013 wurde er in den Dienst des Landes Nordrhein-Westfalen versetzt. 4 Der Beklagte legte das Grundgehalt des Klägers auf die Erfahrungsstufe 1 vorläufig fest und kündigte zugleich an, dass der Aufstieg in Stufe 2 voraussichtlich mit Wirkung vom
5. Juni 2014 erfolgen werde. Dagegen erhob der Kläger Widerspruch und beantragte, die Ersteinstufung seines Grundgehalts mit der Erfahrungsstufe 4 rückwirkend zum
6. Juni 2012 vorzunehmen. Mit weiterem Bescheid setzte der Beklagte das Grundgehalt auf der Stufe 1 endgültig fest. Dabei erkannte er nur die letzte Wehrübung des Klägers von zwei Monaten als Erfahrungszeit an. Der aufrecht erhaltene Widerspruch wurde zurückgewiesen. 5 Auf die dagegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verpflichtet, über die erstmalige Festsetzung einer Stufe des Grundgehalts unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Es liege in der Person des Klägers bereits tatbestandlich kein besonderer Einzelfall vor, der die Festsetzung einer höheren Grundgehaltsstufe ermögliche. Ein besonderer Einzelfall im Sinne des Gesetzes müsse sich von der Masse der Fälle wesentlich abheben. Dafür genüge nicht jede Abweichung der Qualifikation des Beamten von der üblichen Qualifikation eines Bewerbers für diese Laufbahn. Vielmehr deute der Gesetzeswortlaut, der die Deckung des Personalbedarfs des Dienstherrn als Beispiel hervorhebe, darauf hin, dass diese Qualifikation des Bewerbers für den Dienstherrn von ganz besonderem Interesse sein müsse. 6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger einen Verfahrensmangel - das angefochtene Urteil sei hinsichtlich der begehrten Anerkennung der Wehrübungen als weitere Erfahrungszeiten nicht mit Gründen versehen - und einen Verstoß gegen revisibles Landesrecht. Das Berufungsgericht habe sowohl die gesetzliche Systematik und die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der Regelung über die Anerkennung von Vordienstzeiten verkannt. Darüber hinaus habe das Berufungsgericht verkannt, dass der Personalrat nicht ordnungsgemäß am Verfahren beteiligt worden sei. 7 Der Kläger beantragt, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom
7. Juni 2016 aufzuheben und die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom
8. April 2015 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Beklagte verpflichtet wird, über die erstmalige Festsetzung einer Stufe des Grundgehalts des Klägers zum
9. Juni 2012 unter Anerkennung der bisher abgelehnten Studien-, Referendariats- und Wehrübungszeiten und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts erneut zu entscheiden. 8 Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. 9 Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt weder Bundes- (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) noch revisibles Landesbeamtenrecht (§ 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG und § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Der Kläger kann nicht verlangen, dass der Beklagte erneut über die erstmalige Festsetzung einer Stufe seines Grundgehalts zum
10. Juni 2012 unter Anerkennung der bisher nicht berücksichtigten Studien-, Referendariats- und Wehrübungszeiten entscheidet. 10 Als Grundlage für einen Anspruch des Klägers auf Festsetzung einer höheren Stufe seines Grundgehalts kommt allein § 28 Abs. 1 des am
11. Juli 2011 in Kraft getretenen Bundesbesoldungsgesetzes in der Überleitungsfassung für Berlin vom
12. Juni 2011 (GVBl. S. 266 <280>,

Bln) in der Fassung des Gesetzes zur Besoldungsneuregelung für das Land Berlin vom 29. Juni 2011 (GVBl. S. 306) in Betracht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 und 4

Bln sind hier aber nicht erfüllt (1.) Auch liegt kein Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht der Personalvertretung vor (2.). Ebenso wenig leidet das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts an dem geltend gemachten Verfahrensmangel (3.) 11 1. Gegenstand der Neubescheidungsklage ist nicht die bloße Anerkennung von Erfahrungszeiten, sondern die Festsetzung einer höheren Stufe, die sich aus der Anerkennung von Erfahrungszeiten nach § 28 Abs. 1

Bln ergibt. Der Gesetzgeber hat durch § 27 Abs. 2 Satz 2

Bln ausdrücklich vorgegeben, dass die Stufe durch schriftlichen Verwaltungsakt mit Wirkung vom Ersten des Monats festgesetzt wird, in dem die Ernennung wirksam wird. 12 Das Grundgehalt wird, soweit die Besoldungsordnungen nichts anderes vorsehen, gemäß § 27 Abs. 1

Bln nach Stufen (Erfahrungsstufen) bemessen. Der Aufstieg in eine nächsthöhere Stufe erfolgt nach Erfahrungszeiten. Mit der ersten Ernennung mit Anspruch auf Dienstbezüge wird ein Grundgehalt der Stufe 1 festgesetzt, soweit nicht nach § 28 Abs. 1

Bln Zeiten anerkannt werden (§ 27 Abs. 2 Satz 1

Bln). 13 § 28 Abs. 1 Satz 1

Bln bestimmt, dass bei der ersten Stufenfestsetzung zugunsten des Beamten u.a. folgende Zeiten im Sinne des § 27 Abs. 2

Bln anerkannt werden: Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit, die nicht Voraussetzung für die Zulassung zur Laufbahn sind, im Dienst eines öffentlich-rechtlichen Dienstherrn oder im Dienst von öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihren Verbänden sowie Zeiten, die nach dem Arbeitsplatzschutzgesetz wegen wehrdienst- oder zivildienstbedingter Verzögerung des Beginns eines Dienstverhältnisses auszugleichen sind. Weitere hauptberufliche Zeiten, die nicht Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind, können ganz oder teilweise anerkannt werden, soweit diese für die dienstliche Verwendung des Beamten förderlich sind (§ 28 Abs. 1 Satz 2

Bln). Darüber hinaus können nach § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen, die nicht im Rahmen der hauptberuflichen Zeiten erworben wurden, als Erfahrungszeiten im Sinne von § 27 Abs. 2

Bln anerkannt werden. Die Entscheidung nach den Sätzen 2 und 4 des § 28 Abs. 1

Bln (zusätzliche Qualifikation) trifft die zuständige oberste Dienstbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Diese Zeiten werden auf volle Monate aufgerundet; eine mehrfache Anerkennung für denselben Zeitraum erfolgt nicht. 14 a) Zwingend bei der Festsetzung der Grundgehaltsstufe zu berücksichtigende Zeiten nach § 28 Abs. 1 Satz 1

Bln des Klägers stehen nicht in Streit. Bei Studien-, Referendariats- und Wehrübungszeiten handelt es sich nicht um Zeiten einer gleichwertigen hauptberuflichen Tätigkeit im Sinne des Gesetzes. Ausbildungszeiten sind keine Zeiten beruflicher Tätigkeiten im Sinne der Norm. Berufserfahrung kann nur im Beruf und nicht in der Berufsausbildung oder anlässlich von Wehrübungen erworben werden (vgl. auch Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2017, § 28

Rn. 16). 15 b) Als förderliche Vortätigkeitszeiten im Sinne der Ausnahmevorschrift des § 28 Abs. 1 Satz 2

Bln angesehen werden insbesondere Berufszeiten, die für die Wahrnehmung der künftigen Dienstaufgaben von konkretem Interesse sind (Abgh.-Drs. 16/4078, S. 35 f.), ohne dass sie Voraussetzung für den Erwerb der Laufbahnbefähigung sind. Sie können vom Dienstherrn ganz oder teilweise anerkannt werden. Die "Förderlichkeit" unterliegt als unbestimmter Rechtsbegriff der vollen gerichtlichen Kontrolle. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Tätigkeit im Sinne von § 10 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG 2001 als "förderlich" beurteilt, wenn sie für die Dienstausübung des Beamten nützlich ist, also wenn diese entweder erst aufgrund der früher gewonnenen Fähigkeiten und Erfahrungen ermöglicht oder wenn sie jedenfalls erleichtert und verbessert wird (BVerwG, Urteil vom 14. März 2002 - 2 C 4.01 - Buchholz 239.1 § 10 BeamtVG Nr. 14 S. 5; dem folgend: Dawin, in: Kugele (Hrsg.),

, 2011, § 28 Rn. 15; Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2017, § 28

Rn. 50; ähnlich Clemens/Millack u.a., Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Februar 2017,

§ 28Rn.

49 a.E.). Daran gemessen sind das Studium der Rechtswissenschaft, das Rechtsreferendariat und die Wehrübungszeiten im Vorlauf zu einer Tätigkeit im gehobenen Polizeivollzugsdienst zwar förderlich, weil nützlich. Indes fehlt es diesen Vortätigkeiten am Merkmal der Hauptberuflichkeit, sodass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 2

Bln nicht vorliegen. 16 c) Damit kommt die Festsetzung einer höheren Grundgehaltsstufe nur aufgrund der besonderen Ausnahmebestimmung des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln in Betracht. Danach dürfen in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, Zeiten zum Erwerb zusätzlicher Qualifikationen, die nicht im Rahmen hauptberuflicher Zeiten erworben wurden, ausnahmsweise als Erfahrungszeiten nach § 27 Abs. 2

Bln anerkannt werden. Zeiten des Studiums der Rechtswissenschaft, des Rechtsreferendariats und von Wehrübungen lassen sich aber nicht unter dem Begriff des "besonderen Einzelfalls" im Sinne der Norm subsumieren. 17 Aus der Entstehungsgeschichte des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs "besonderer Einzelfall". Die Gesetzgebungsmaterialien (Abgh.-Drs. 16/4078, S. 36) beschränken sich darauf, den Wortlaut der Vorschrift wiederzugeben. Nichts anderes gilt für die Materialen zum älteren Dienstrechtsneuordnungsgesetz des Bundes in der Fassung des Bundesbesoldungsgesetzes 2009. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drs. 16/7076 vom 12. November 2007, S. 139 f.) heißt es zu der damaligen Parallelregelung in § 28 Abs. 1 Satz 5

2009 (heute beinahe wortlautgleich § 28 Abs. 2 Satz 3

) nur: "Satz 5 soll es ermöglichen, in besonderen Einzelfällen, insbesondere zur Deckung des Personalbedarfs, zusätzlich erworbene Qualifikationen im Einvernehmen mit dem Bundesministerium des Innern als Erfahrungszeit zu berücksichtigen. Dies gilt allerdings nur, soweit die Qualifikation nicht im Rahmen von hauptberuflichen Zeiten erworben wurde, da sich in diesen Fällen die Anerkennung bereits nach Satz 2 bestimmt." 18 Der Wortlaut "besonderer Einzelfall" gemäß § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln legt es indes nahe, dass sich ein solcher Fall von der Masse der Fälle erheblich und wesentlich abheben muss. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. Der Begriff "Einzelfall" erfordert, dass nur selten vorkommende Fälle erfasst werden. Dafür genügt nicht jede Abweichung der Qualifikation des eine Anerkennung von weiteren Erfahrungszeiten anstrebenden Beamten von der üblichen Qualifikation eines Bewerbers für diese Laufbahn. Der dem Merkmal "Einzelfall" vorangestellte Begriff "besondere" und die Entscheidungskompetenz gemäß § 28 Abs. 1 Satz 5

Bln der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle verstärken den qualifizierten Ausnahmecharakter des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln. 19 Außerdem und vor allem erfordert der Wortlaut des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln, der zusätzlich die Deckung des Personalbedarfs des Dienstherrn als Regelbeispiel hervorhebt, dass diese Qualifikation des Bewerbers für den Dienstherrn von besonderem Interesse sein muss. Aus dem in der Bestimmung vorangestellten Wort "insbesondere" folgt zwar, dass das Regelbeispiel "Deckung des Personalbedarfs" nicht abschließend ist (ebenso: Plog/Wiedow, BBG, Stand August 2017,

§ 28Rn.

140; Kuhlmey, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand April 2017,

§ 28Rn.

53; Reich/Preißler,

, 2014, § 28 Rn. 16). Ein anderer Anwendungsfall muss aber ein vergleichbares Gewicht wie der ausdrücklich gesetzlich geregelte und mit dem Wort "insbesondere" als maßstabsbildend hervorgehobene Fall "Deckung des Personalbedarfs" haben. 20 Bei der Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln geht es nach Sinn und Zweck der Norm im Kern stets um das Interesse des Dienstherrn an einer bestmöglichen, den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Personalbedarfsdeckung mit dem Ziel, die hoheitlichen Aufgaben effektiv zu erfüllen. Dieses personalwirtschaftliche Interesse des Dienstherrn an der der Einstellung nachfolgenden Honorierung einer zusätzlichen Qualifikation kann ebenso bei der Personalgewinnung (Personalgewinnungsinteresse) bestehen wie bei der Personalerhaltung (Personalerhaltungsinteresse). Die aktuelle Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Bundesbesoldungsgesetz (

VwV) vom 14. Juni 2017 (GMBl. S. 430) benennt zur bundesgesetzlichen Parallelnorm in § 28 Abs. 2 Satz 3

(Nr. 28.2.3.1.) als zusätzliche Qualifikationen z.B. eine besonders nachgefragte Sprache zusätzlich zum Bachelorabschluss oder einen Abschluss als staatlich geprüfte Technikerin neben der laufbahnrechtlich geforderten Berufsausbildung. Der Senat sieht als solche Zusatzqualifikationen etwa besondere Sprach- oder IT-Kompetenzen an. Ob und wie der Dienstherr solche Zusatzqualifikationen in seinem pflichtgemäß auszuübenden Rechtsfolgeermessen ("kann") bewertet, liegt in seiner Organisationsbefugnis. 21 § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln gebietet danach eine wertende Gesamtbetrachtung. Als besondere Einzelfälle kommen in einer solchen Gesamtbetrachtung bereits tatbestandlich nur atypische Zusatzqualifikationen in Betracht, für die auf Seiten des Dienstherrn ein besonderes dienstliches Verwendungsinteresse besteht. Verfügt ein Beamter hingegen über eine andere Qualifikation, die sich etwa in dem Zugang zu einer höheren Laufbahn oder durch im Rahmen von Wehrübungen erlangten Dienstgraden der Reserve widerspiegelt, ist der Dienstherr nach dem Sinn und Zweck des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln nicht gehalten, diese höhere Qualifikation durch die Anrechnung weiterer Erfahrungszeiten im Wege der Anerkennung eines besonderen Einzelfalls zu berücksichtigen. Der Dienstherr verfügt über die personalwirtschaftliche Organisationsgewalt. Allein begrenzt durch das Willkürverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) bestimmt er, welche Zusatzqualifikation im besonderen Einzelfall zur Anerkennung weiterer Erfahrungszeiten führt. Dass ihm mit dem Ziel der Festsetzung einer höheren Stufe des Grundgehalts Zusatzqualifikationen gleich welcher Art durch den eingestellten Beamten "aufgedrängt" werden, ist ausgeschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte vorliegend dem allgemeinen Gleichheitssatz zuwider die Koppelungsvorschrift (vgl. zum Begriff: BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 - BVerwGE 80, 90 <95>) des § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln willkürlich angewandt haben könnte, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 22

1. Es liegt auch kein Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht des Personalrats vor. 23 Der Begriff der Einstellung von Beamten im personalvertretungsrechtlichen Sinne - hier nach § 88 Nr. 1 PersVG Bln (GVBI. 1994, S. 337) - ist nach Maßgabe der dienstrechtlichen Bestimmungen auszulegen. Ebenso wie das Bundespersonalvertretungsgesetz übernehmen die Landespersonalvertretungsgesetze grundsätzlich die Begriffe, die die einzelnen in der Vorschrift geregelten Mitbestimmungstatbestände bezeichnen, aus dem Beamtenrecht, soweit sie die Mitbestimmungsbefugnis in Personalangelegenheiten der Beamten festlegen, und aus dem Tarifrecht, soweit die entsprechenden Befugnisse in Personalangelegenheiten der Tarifbeschäftigten bestimmt werden. Verwendet der Gesetzgeber des Personalvertretungsrechts Begriffe aus dem Dienstrecht, ist mithin grundsätzlich davon auszugehen, dass er sich auf den dienstrechtlichen Begriffsinhalt bezieht. Beamtenrechtlich ist unter Einstellung allein eine Ernennung unter Begründung eines Beamtenverhältnisses zu verstehen, während besoldungsrechtliche Fragen wie früher die Festsetzung des Besoldungsdienstalters und jetzt die Erstfestsetzung von Erfahrungsstufen nicht Gegenstand der Ernennung im beamtenrechtlichen Sinne und ebenso wenig im Sinne des gleichgelagerten personalvertretungsrechtlichen Einstellungsbegriffs sind (BVerwG, Beschluss vom
2. November 2015 - 5 P 13.14 - BVerwGE 153, 254, Rn. 22 f.). 24
3. Das Berufungsurteil leidet auch nicht an einem Verfahrensmangel. 25 Die Rüge, das Berufungsurteil sei, soweit es die begehrte Anerkennung der Wehrübungen als weitere Erfahrungszeiten anbelangt, nicht mit Gründen versehen (§ 138 Nr. 6 VwGO), geht fehl. Ein Urteil ist nur dann nicht mit Gründen versehen, wenn die Darlegungen des Gerichts gänzlich unverständlich, verworren oder widersprüchlich sind und damit nicht erkennen lassen, welche Erwägungen für die Entscheidung maßgebend gewesen sind (BVerwG, Urteil vom
4. Juni 1992 - 9 C 5.91 - DVBI. 1993, 47 und Beschlüsse vom
5. November 1972 - 5 CB 6.72 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 7 S. 5, vom
6. Oktober 2006 - 2 B 64.06 - juris Rn. 6 und vom
7. Juli 2010 - 8 B 94.09 - juris Rn. 13). Hieran gemessen ist das Berufungsurteil hinreichend begründet im Sinne von § 138 Nr. 6 VwGO. Das Berufungsgericht hat die Wehrübungszeiten und die dort erreichte Qualifikation (Oberleutnant der Reserve) insbesondere bei der Verneinung der Hauptberuflichkeit im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1

Bln und sodann bei der Ablehnung eines besonderen Einzelfalls nach § 28 Abs. 1 Satz 4

Bln ausdrücklich in den Blick genommen. 26 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201800151&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public