WBRE201800212 ECLI:DE:BVerwG:2018:220218B3VR1.17.0 BVerwG 3. Senat 20180222 3 VR 1/17, 3 VR 1/17 (3 B 69/16) Beschluss § 80b Abs 1 S 1 Alt 2 VwGO, § 80b Abs 2 VwGO, § 80 Abs 5 VwGO, § 21 Abs 2 Nr 1 AM

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GO Nr. 3 Rn. 6 f.). Danach ist abweichend vom Wortlaut des § 80b Abs. 2 VwGO das Bundesverwaltungsgericht zuständig, wenn das Oberverwaltungsgericht über die Berufung entschieden hat und das Hauptsacheverfahren - wie hier - infolge der Einlegung eines Rechtsmittels beim Bundesverwaltungsgericht anhängig ist (BVerwG, Beschlüsse vom 25. August 2008 - 2 VR 1.08 - juris Rn. 1, vom 24. Februar 2011 - 8 VR 1.11 - juris Rn. 2 und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.11 - a.a.O. Rn. 7). 14 3. Der Antrag auf Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung der Klage ist zulässig. 15

1. a)Die Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) folgt der Klagebefugnis (BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1992 - 4 A 4.92 - Buchholz 406.401 § 8 BNatSchG Nr. 13 S. 29) und kann hier ebenfalls zugunsten der Antragstellerin unterstellt werden. 16
2. b)Unschädlich ist, dass die Antragstellerin den Antrag erst während des Verfahrens über ihre Nichtzulassungsbeschwerde gestellt hat. Der Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO ist nicht fristgebunden. Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung kann auch angeordnet werden, nachdem die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gemäß § 80b Abs. 1 Satz 1 VwGO bereits beendet war (BVerwG, Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 13 und vom 13. September 2011 - 1 VR 1.

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GO Nr. 3 Rn. 8). 17 c) Dahinstehen kann, ob die Antragstellerin ein Rechtsschutzbedürfnis hat. Daran bestehen Zweifel, weil die aufschiebende Wirkung ihrer Anfechtungsklage nicht bewirkt, dass dem Beigeladenen die Herstellung und Abgabe der Harnstoffkapseln untersagt ist. In Bezug auf einen auf § 3a UWG gestützten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch würde die aufschiebende Wirkung ebenfalls keinen rechtlichen Vorteil bedeuten. Die Tatbestandswirkung eines Verwaltungsakts entfällt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht dadurch, dass dieser angefochten ist und die Anfechtung aufschiebende Wirkung hat (BGH, Urteil vom

1. September 2013 - I ZR 73/12 - MDR 2014, 794 Rn. 15). Der Bescheid des Bundesinstituts vom
2. September 2015 führt zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung. Die Wirksamkeit des Feststellungsbescheides vom
3. Juni 2012 wird dadurch nicht berührt. Die gegen den Bescheid vom
4. September 2015 gerichtete Anfechtungsklage des Beigeladenen hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. 18
5. Für die Entscheidung über einen Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. § 80b VwGO; BVerwG, Beschluss vom
6. September 2011 - 1 VR 1.

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GO Nr. 3 Rn. 9). Danach ist der Antrag der Antragstellerin unbegründet. Die gebotene Interessenabwägung fällt zu ihrem Nachteil aus. 19

1. a)Dass der Senat mit heutigem Beschluss - BVerwG 3 B 69.16 - die Revision gegen das angegriffene Berufungsurteil zugelassen hat, genügt für die Anordnung der Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nicht. Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Revisionszulassung lässt als solche nicht den Schluss zu, dass die Klage voraussichtlich Erfolg haben wird (BVerwG, Beschlüsse vom 17. Mai 2004 - 1 VR 1.04 - Buchholz 310 § 80 VwGO Nr. 68 S. 8 m.w.N. und vom 19. Juni 2007 - 4 VR 2.07 - BVerwGE 129, 58 Rn. 14). Der Ausgang des Revisionsverfahrens ist vielmehr offen. 20
2. b)Sonstige Gesichtspunkte, die das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegenüber dem Interesse des Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides überwiegen lassen würden, hat die Antragstellerin nicht dargetan. Das Oberverwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass die von ihr vorgelegten Umsatzzahlen nicht auf eine durch den angefochtenen Bescheid herbeigeführte Wettbewerbsveränderung schließen lassen (UA S. 18 ff.). Dem ist die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht mit einer Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) entgegengetreten. Danach ist nicht erkennbar, dass der angefochtene Bescheid ihre unternehmerische Tätigkeit im Sinne eines spürbaren wirtschaftlichen Schadens beeinträchtigt hat. Aus dem Antragsvorbringen ergibt sich auch nicht, dass die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage erforderlich wäre, um sonst drohenden rechtlichen oder tatsächlichen Nachteilen der Antragstellerin im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Köln anhängige Verfahren - 7 K 7414/16 - zu begegnen. Schließlich könnte die Antragstellerin durch die begehrte Anordnung auch nicht ihre Erfolgsaussichten für eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage verbessern. Die aufschiebende Wirkung lässt - wie gezeigt - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Tatbestandswirkung des angefochtenen Feststellungsbescheids nicht entfallen. 21 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin auch die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen, der sich durch die Antragstellung und einer damit möglichen Kostenbelastung (§ 154 Abs. 3 VwGO) am Verfahren beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 VwGO i.V.m. Nr. 1.5 Satz 1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201800212&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public