WBRE201800357 ECLI:DE:BVerwG:2018:200318B9B44.16.0 BVerwG 9. Senat 20180320 9 B 44/16 Beschluss § 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 2 VwGO, § 133 VwGO vorgehend OVG Lüneburg, 22. April 2016, Az: 7 K

§ 160Abs.

3 Nr. 4 Halbs. 1 ZPO sind im Protokoll nur die Aussagen der Zeugen, Sachverständigen und vernommenen Parteien festzustellen. Die Wiedergabe der Äußerungen eines Verfahrensbeteiligten oder eines Sachbeistands außerhalb einer förmlichen Parteivernehmung im Rahmen einer formlosen Anhörung zur näheren Darlegung des vorgetragenen Sachverhalts ist hingegen schon nach dem Wortlaut dieser Regelung nicht vorgeschrieben (BVerwG, Beschlüsse vom 8. April 1983 - 9 B 1277.81 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 33 S. 10, vom 17. Oktober 1990 - 2 B 158.89 - NVwZ 1991, 672 und vom 24. September 2013 - 2 B 42.13 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 2 Rn. 6). Solche Äußerungen sind auch nicht nach §

§ 160Abs.

2 ZPO als wesentliche Vorgänge der Verhandlung ins Protokoll aufzunehmen. Denn der Begriff der wesentlichen Vorgänge meint die wesentlichen Förmlichkeiten der Verhandlung, d.h. deren äußeren Hergang, nicht aber den Inhalt von Erklärungen. Die Äußerungen von Verfahrensbeteiligten im Rahmen ihrer formlosen Anhörung sind daher nur nach Maßgabe von §

§ 160Abs. 4 ZPO in das Protokoll aufzunehmen (BVerw

G, Beschluss vom 24. September 2013 - 2 B 42.13 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 2 Rn. 6). Dies setzt den Antrag eines Beteiligten voraus, den das Gericht nur ablehnen kann, wenn es auf die Feststellung der Äußerung nicht ankommt (§

§ 160Abs.

4 Satz 1 und 2 ZPO). Anlässlich einer formlosen Anhörung gemachte Angaben sind darüber hinaus zum Gesamtergebnis des Verfahrens zu rechnen, aus dem das Gericht seine freie richterliche Überzeugung gewinnt, nach der es gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet. Eine Verwertung der Äußerungen zu Beweiszwecken ist ohne Protokollierung hingegen ausgeschlossen (BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1969 - 8 C 22.68 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 3 S. 2 f.). 39

1. b)Die Revision ist auch nicht wegen der von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängel nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. 40
2. aa)Gemessen an dem soeben unter II. 2.
3. a)
4. dd)Gesagten stellt es keinen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rechtfertigenden Verfahrensmangel dar, dass das Oberverwaltungsgericht die Äußerungen des Sachbeistands des Klägers im Verfahren OVG 7 KS 27/15 und des Vertreters der Beklagten zwar nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, sie aber dennoch zur Begründung seines Urteils herangezogen hat. Das Oberverwaltungsgericht war nach §

§ 160Abs.

3 Nr. 4 ZPO zur Protokollierung dieser Äußerungen nicht verpflichtet. Denn sie erfolgten nicht im Rahmen einer förmlichen Beweisaufnahme durch Sachverständigenbeweis oder Parteivernehmung (§ 98 VwGO in Verbindung mit den §§ 402 ff. bzw. 450 ff. ZPO), sondern waren Teil der tatsächlichen und rechtlichen Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 104 Abs. 1 VwGO). Denn sie sind im Zusammenhang mit der formlosen Anhörung der Beteiligten gefallen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juli 1969 - 8 C 22.68 - Buchholz 310 § 105 VwGO Nr. 3 S. 1). 41 Das Oberverwaltungsgericht hat die Äußerungen des Sachbeistands der Klägerseite und des Beklagtenvertreters auch nicht zu Beweiszwecken verwertet, sondern lediglich bei der Bildung seiner richterlichen Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens berücksichtigt. Denn es hat seine Überzeugung, dass aufgrund der wissenschaftlichen Unsicherheiten hinsichtlich der Wirksamkeit der Maßnahmen zum Schutz der Fledermäuse ein signifikantes Tötungsrisiko nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden könne, in erster Linie anhand von Arbeitshilfen, Studien und wissenschaftliche Publikationen begründet und die genannten Aussagen von Kläger- und Beklagtenseite lediglich als Bestätigung der so gewonnenen Überzeugung herangezogen. 42 Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass das Oberverwaltungsgericht das Recht der Beteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verletzt hätte, weil es die betreffenden Äußerungen nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommen hat. Denn die Beteiligten hätten in der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gehabt, zu diesen Äußerungen Stellung zu nehmen oder darauf mit einem Beweisantrag zu reagieren. 43

1. bb)Die Beklagte sieht einen Verfahrensmangel darin, dass das Oberverwaltungsgericht die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses vom 30. November 2011 in der Fassung des Änderungsplanfeststellungsbeschlusses vom 2. Februar 2015 nicht umfassend geprüft, den Umfang der von ihm erkannten Rechtswidrigkeit nicht genau festgestellt und deshalb nicht abschließend über die Klage entschieden habe. Denn die Kritik der Klägerseite an dem in Bezug auf das Braune Langohr angeordneten Risikomanagement bezüglich der Bestimmtheit des Maßnahmenblattes S 56, der zugrunde gelegten Methodik und der in Aussicht gestellten Abhilfemaßnahmen sei im Urteil nicht gewürdigt worden. Dieser Verfahrensmangel liegt jedoch nicht vor. 44 Wird ein Planfeststellungsbeschluss nicht aufgehoben, sondern für rechtswidrig und nicht vollziehbar erklärt, weil die Mängel, an denen er leidet, durch Planergänzung oder ein ergänzendes Verfahren behoben werden können (§ 17c FStrG in Verbindung mit § 75 Abs. 1a VwVfG; § 17e Abs. 6 FStrG a.F.), so darf das Gericht die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses im Übrigen nicht offen lassen. Grundsätzlich ist es vielmehr gehalten, das Klagevorbringen umfassend zu prüfen und den Umfang der Rechtswidrigkeit in seinem Urteil genau festzustellen. Denn Zweck des § 75 Abs. 1a VwVfG ist, der Planfeststellungsbehörde Gelegenheit zu geben, die vom Gericht identifizierten Fehler in einem auf deren Korrektur beschränkten ergänzenden Verfahren zu beheben. Dieser Zweck wird dadurch erreicht, dass der Kläger aufgrund der Rechtskraftwirkung des Urteils gegen die spätere behördliche Entscheidung im ergänzenden Verfahren regelmäßig nicht mehr gerichtlich geltend machen kann, dass der Planfeststellungsbeschluss über die Beanstandung des Gerichts hinaus an weiteren Fehlern leide (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2014 - 9 C 6.12 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 7 Rn. 17 f.; vgl. auch Urteile vom 8. Januar 2014 - 9 A 4.13 - BVerwGE 149, 31 Rn. 28 und vom 15. Juli 2016 - 9 C 3.16 - Buchholz 406.403 § 34 BNatSchG 2010 Nr. 14 Rn. 61). Gegen die so verstandene Rechtskraftwirkung lässt sich nicht einwenden, dass die Rechtskraft eines Urteils an den Streitgegenstand gebunden und dieser bei einer auf Rechtswidrigkeitsfeststellung gerichteten Klage auf den (unteilbaren) Planfeststellungsbeschluss als solchen bezogen sei. Denn hier wie in anderen Zusammenhängen gilt, dass Inhalt und Umfang der Rechtskraftwirkung je nach den prozessualen Erfordernissen aus den Urteilsgründen zu erschließen sind, ohne dass sich daraus Folgerungen für den Streitgegenstand ergäben (so BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2006 - 6 B 47.06 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 1 Rn. 15 für das Bescheidungsurteil; vgl. auch Urteil vom 7. August 2008 - 7 C 7.08 - BVerwGE 131, 346 Rn. 18 für das einer Anfechtungsklage stattgebende Urteil). 45 Den sich aus dem Vorstehenden ergebenden Anforderungen wird das angefochtene Urteil gerecht. Das Oberverwaltungsgericht hat die Rechtmäßigkeit des Planfeststellungsbeschlusses im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem artenschutzrechtlichen Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG geprüft. Es hat festgestellt, dass der Verbotstatbestand in Bezug auf von der geplanten Ortsumgehung betriebsbedingt ausgehende Risiken für die im Wirkraum des Vorhabens vorkommenden Fledermausarten erfüllt sei. Die Beklagte habe auch unter Berücksichtigung der planfestgestellten Schutz- und Vermeidungsmaßnahmen nicht rechtsfehlerfrei davon ausgehen dürfen, dass das Risiko von betriebsbedingten Kollisionen mit dem Straßenverkehr nicht in signifikanter Weise erhöht werde. Sie habe nicht von der Möglichkeit eines umfassenden Risikomanagements Gebrauch gemacht, um die Wirksamkeit der planfestgestellten Schutzmaßnahmen möglichst noch vor einer Inverkehrnahme der Straße zu kontrollieren und gegebenenfalls zu optimieren. Das Oberverwaltungsgericht geht davon aus, dass ein möglicherweise verbleibendes erhöhtes Kollisionsrisiko durch ein Risikomanagement aufgefangen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 2012 - 9 A 17.11 - BVerwGE 145, 40 Rn. 48), wie es der Planfeststellungsbeschluss bisher nur hinsichtlich des Braunen Langohrs im Bereich des Freitagsgrabens vorsieht. Dabei geht aus seinen Ausführungen deutlich hervor, dass seiner Ansicht nach nur ein umfassendes, alle betroffenen Konfliktbereiche und Fledermausarten einschließendes Risikomanagement ausreichen kann. Unter der Prämisse des Gerichts, dass ein derartiges Gesamtkonzept zu erstellen sein wird, musste sich ihm im Rahmen seines insoweit bestehenden Einschätzungsspielraums eine Auseinandersetzung mit der Kritik der Klägerseite an der bislang planfestgestellten, in ihrer Begrenzung ohnehin defizitären Regelung nicht aufdrängen. Der Umfang der Rechtswidrigkeit des Planfeststellungsbeschlusses ist vor diesem Hintergrund hinreichend genau festgestellt. 46
2. cc)Zuzulassen ist die Revision schließlich auch nicht wegen eines Verstoßes gegen den Überzeugungsgrundsatz nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, kraft dessen das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung entscheidet. 47 Ein Verfahrensmangel kann insoweit etwa vorliegen, wenn die vom Gericht im Rahmen seiner Überzeugungsbildung gezogenen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen oder sonst von objektiver Willkür geprägt sind (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 13. Februar 2012 - 9 B 77.11 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 73 Rn. 7 und vom 5. Juni 2014 - 4 BN 8.14 - juris Rn. 3). 48 Einen Verstoß sieht die Beklagte darin, dass das Oberverwaltungsgericht aus der Einschätzung des Vertreters der Beklagten in der mündlichen Verhandlung, der Schutz der Fledermäuse liege aufgrund der im Planfeststellungsbeschluss vorgesehenen Maßnahmen jedenfalls bei 80 %, gefolgert hat, der Beklagtenvertreter habe eingestanden, dass in etwa 20 % der Fälle ein Tötungsrisiko bestehe. Damit ist jedoch ein Verstoß gegen die Denkgesetze nicht zwingend dargelegt. Zwar trifft es zu, dass die Aussage, die angeordneten Schutzmaßnahmen hätten jedenfalls in 80 % der Fälle Erfolg, auch die Möglichkeit eines noch höheren Wirkungsgrades einschließt. Aus ihr folgt andererseits aber auch, dass in bis zu 20 % der Fälle die Wirksamkeit des Schutzes jedenfalls nicht gewährleistet ist. Es ist daher weder denklogisch ausgeschlossen noch willkürlich, dass das Oberverwaltungsgericht angesichts der von ihm festgestellten Unsicherheiten annimmt, ein Tötungsrisiko bestehe in etwa 20 % der Fälle. 49 Die vom Oberverwaltungsgericht gezogenen Schlussfolgerungen sind auch insoweit nicht von Willkür geprägt, als sie sich auf Einlassungen der Prozessbeteiligten und ihrer Sachbeistände stützen, die in der mündlichen Verhandlung nicht protokolliert wurden. Denn wie ausgeführt (oben II. 2.
3. a)dd), durfte das Oberverwaltungsgericht die genannten Äußerungen bei der Gewinnung seiner Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens - auch ohne Protokollierung - berücksichtigen. 50 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 51 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 und 3 sowie § 39 Abs. 1 und § 52 Abs. 1 GKG. Hinsichtlich der Beschwerde des Klägers zu 5) orientiert sie sich an Nr. 34.2.1.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Hinsichtlich der Beschwerde der Beklagten, die die Klagen der Kläger zu 1) und 4) betrifft, ergibt sich der Streitwert als Summe der auf diese Klagen entfallenden Streitwerte. Diese belaufen sich für den Kläger zu 1) auf 30 000 € (vgl. Nr. 34.2.3 des Streitwertkatalogs) und für die Klägerin zu 4) auf 15 000 € (vgl. Nr. 34.2.1.1 des Streitwertkatalogs). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201800357&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public