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BVerwG 1 WB 25/17

WBRE201900022 ECLI:DE:BVerwG:2018:301018B1WB25.17.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20181030 1 WB 25/17 Beschluss § 21 SBG 2016, § 24 Abs 1 S 1 SBG 2016 DEU Bundesrepublik Deutschland Verletzung der Beteili

§ 21Abs.

1 Satz 1 WBO zuzurechnen sind. 26

  1. b)Der Antragsteller ist befugt, eine Verletzung seines Anhörungsrechts gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 SBG geltend zu machen. Der Personalrat als Gesamtgremium kann in Angelegenheiten, die ausschließlich Soldaten betreffen, deren Rechte im gerichtlichen Antragsverfahren geltend machen, weil die Gruppe der Soldaten auch dann kein eigenständiges Vertretungsorgan im Sinne des § 1 Abs. 1 SBG ist, wenn sie in ihrer Funktion als Vertrauensperson Aufgaben oder Befugnisse nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz wahrnimmt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2014 - 1 WB 29.13 - Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 5 Rn. 20 m.w.N.). Angelegenheiten, die allein die Gruppe der Soldaten betreffen, werden zwar materiell nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz, formell aber nach § 38 Abs. 2, § 32 Abs. 3 BPersVG behandelt. Dementsprechend macht der Antragsteller auch dann eine Verletzung eigener Beteiligungsrechte geltend, wenn es um Gruppenangelegenheiten der Soldaten geht, über die nach vorheriger gemeinsamer Beratung im Personalrat nur die Angehörigen der Gruppe abstimmen (§ 60 Abs. 3 Satz 3 SBG i.V.m. § 38 Abs. 2 BPersVG). 27
  2. c)Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung wurde form- und fristgerecht gestellt. In Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen, vertritt der Vorsitzende, wenn er nicht selbst dieser Gruppe angehört, den Personalrat gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied (§ 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG); das gilt auch für das gerichtliche Antragsverfahren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 23). Dem entspricht der von dem (nicht der Gruppe der Soldaten angehörenden) Vorsitzenden des Antragstellers und dem Gruppensprecher der Soldaten unterzeichnete Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 27. Juli 2017. 28
  3. d)Zulässig ist schließlich der auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beteiligungsverfahrens gerichtete Sachantrag. Mit dem Erlass und Vollzug der strittigen Verfügung vom 13. April 2017 hat sich das Begehren des Antragstellers, die Anhörung vor der Versetzung von Oberstleutnant D. fortzusetzen, insbesondere die Angelegenheit mit dem Dienststellenleiter bzw. dessen Beauftragten (nochmals) zu erörtern, erledigt. Der Antragsteller hat ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Überprüfung des Beteiligungsverfahrens und ggf. der Feststellung, dass dieses rechtswidrig durchgeführt worden ist (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO). Es ergibt sich einerseits daraus, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten des Personalrats nicht dadurch verkürzt werden dürfen, dass die personalbearbeitende Stelle mit dem Erlass und Vollzug der Personalmaßnahme vollendete Tatsachen schafft. Zum anderen ist Zweck des Beschwerdeverfahrens nach § 17 SBG gerade auch die Klärung von vertretungsrechtlichen Zuständigkeiten, Befugnissen und Pflichten (vgl. zu § 16 SGB a.F. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2011 - 1 WB 60.10 - Buchholz 449.7 § 23 SBG Nr. 8 Rn. 26 m.w.N.); insofern dient das vorliegende Verfahren - über den Einzelfall hinaus - der Klärung des Begriffs der anhörungspflichtigen "Maßnahme"

§ 24Abs.

1 SBG in zeitlich gestreckten und/oder durch mehrere Personalverfügungen gegliederten Konstellationen. 29 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. 30 Die von Oberstleutnant D. nicht ausdrücklich abgelehnte und deshalb erforderliche Anhörung des Antragstellers zu der Versetzung (§ 21, § 24 Abs. 1 Nr. 1 SBG) wurde ordnungsgemäß durchgeführt. 31 Der Senat hat bereits in dem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes von Oberstleutnant D. inzident die hier strittige Beteiligung des Antragstellers überprüft und deren Rechtmäßigkeit bejaht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. August 2017 - 1 WDS-VR 5.17 - Buchholz 449.7 § 24 SBG Nr. 2 Rn. 42 bis 60). Hieran hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. 32

  1. a)Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist allein die Anhörung des Antragstellers gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 SGB im Ausgangsverfahren der Versetzung von Oberstleutnant D. Die Anhörung im Beschwerdeverfahren lag in der Zuständigkeit der Vertrauensperson von Oberstleutnant D. (§ 31 Abs. 2 Satz 2, § 63 Abs. 2 SBG). Der Antragsteller betont insoweit zutreffend, dass beide Beteiligungsvorgänge, schon wegen der unterschiedlichen Zuständigkeiten, strikt voneinander zu trennen sind. Handlungen und Erklärungen des Bundesministeriums der Verteidigung als der für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Stelle (§ 9 Abs. Satz 2 WBO) können nicht als solche des Dienststellenleiters bzw. seiner Beauftragten (§ 7 BPersVG), Handlungen und Erklärungen der Vertrauensperson des Beschwerdeführers nicht als solche des Personalrats gewertet werden, auch wenn letztere beide Funktionen teilweise von derselben Person - Oberstleutnant W. als Vertrauensperson der Offiziere einerseits und als Sprecher der Gruppe der Soldaten beim Antragsteller andererseits - wahrgenommen wurden. 33 Allerdings betraf das zu der Anhörung gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 SGB parallel laufende Beschwerdeverfahren nur noch Kostenfragen, insbesondere der Erstattung der Aufwendungen für den hinzugezogenen Rechtsanwalt. Denn das Bundesamt für das Personalmanagement hatte die mit der Beschwerde vom 23. Januar 2017 angefochtene (erste) Versetzungsverfügung vom 5. Dezember 2016 bereits zuvor wieder aufgehoben und dem Anliegen von Oberstleutnant D. in der Sache damit bereits stattgegeben. Wenn deshalb in der Folgezeit die Versetzung von Oberstleutnant D. weiter betrieben wurde und Oberstleutnant W. hierzu Erklärungen in der Sache abgegeben oder entgegengenommen hat, ist dies nicht als Tätigkeit der Vertrauensperson der Offiziere im Beschwerdeverfahren, sondern als eine dem Antragsteller zuzurechnende Tätigkeit des Gruppensprechers der Soldaten zu werten. 34
  2. b)Die Anhörung des Antragstellers gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 SGB zur Versetzung von Oberstleutnant D. stellt ein einheitliches, durchlaufendes Beteiligungsverfahren dar. 35
  3. aa)Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 28. Oktober 2008 - 1 WB 49.07 - (BVerwGE 132, 234 Rn. 44) entschieden, dass der Begriff der der Beteiligung unterliegenden "Personalmaßnahmen"

§ 23Abs.

1 Satz 1 SBG a.F. (entspricht § 24 Abs. 1 und 2 SBG in der hier maßgeblichen, seit 2. September 2016 geltenden Fassung) nicht identisch ist mit den einzelnen Entscheidungen, die zu deren Verwirklichung ergehen. Eine Personalmaßnahme

§ 23Abs.

1 Satz 1 SBG a.F. kann im Einzelfall auch mehrere Verfügungen auslösen, so in dem nicht seltenen Fall, dass zu einer Verfügung noch Korrekturen ergehen, die - ohne den wesentlichen Inhalt der Entscheidung zu verändern - zum Beispiel behebbare Rechtsfehler beseitigen oder der "Feinabstimmung" der Maßnahme dienen. Maßgeblich ist, dass die beabsichtigte Personalmaßnahme - für den betroffenen Soldaten erkennbar - nach Anlass, Ziel und Gegenstand im Kern identisch bleibt und auch ein zeitlicher Zusammenhang gewahrt ist. 36 Diese Grundsätze gelten generell und nicht nur für den dort entschiedenen Anwendungsfall der - wegen der Umstellung auf das Erfordernis der ausdrücklichen Ablehnung (§ 24 Abs. 1 und 2, jeweils Halbs. 1 SBG) inzwischen weggefallenen - Belehrungspflicht (§ 23 Abs. 1 Satz 2 SBG a.F.). Gerade weil die Beteiligung vor dem Erlass von Verfügungen erfolgt, auf das "Ob" des Erlasses und den Inhalt der jeweiligen Verfügung Einfluss nehmen und die personalbearbeitende Stelle ggf. zu Korrekturen veranlassen soll (siehe § 24 Abs. 3 SBG), ist allein maßgeblich, dass während des Beteiligungsverfahrens die Identität der (ex ante) beabsichtigten Personalmaßnahme im Wesentlichen erhalten bleibt. 37 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Beschluss des 2. Wehrdienstsenats vom 26. Januar 2011 - 2 WNB 9.10 - (Buchholz 449.7 § 27 SBG Nr. 6 Rn. 3 f.) zur Anhörung der Vertrauensperson bei der Ahndung von Dienstvergehen (§ 27 SBG a.F., jetzt § 28 SBG). Abgesehen davon, dass die Beteiligung bei der Ahndung von Dienstvergehen auch durch die Förmlichkeiten und die Gliederung des Disziplinarverfahrens nach der Wehrdisziplinarordnung bestimmt wird und deshalb nur bedingt mit der Beteiligung in Personalangelegenheiten vergleichbar ist (vgl. Nr. 238 ff. ZDv A-1472/1), besteht auch nach dem genannten Beschluss eine Pflicht zur erneuten Anhörung nur bei wesentlichen Änderungen (veränderter Sachverhalt; neue Erkenntnisse über die Person des Soldaten; Absicht, eine andere Disziplinarmaßnahme zu verhängen). 38 bb) Nach diesen Maßstäben liegt hier nur eine (Personal-)Maßnahme

§ 24Abs.

1 SBG und deshalb nur ein - mit der Vororientierung vom

  1. November 2016 begonnenes und dem mit E-Mail vom
  2. Juni 2017 übermittelten Beschluss des Antragstellers abgeschlossenes - Beteiligungsverfahren vor. 39 Beabsichtigte Personalmaßnahme war während des gesamten Verfahrens - durchgängig in allen Dokumenten (Vororientierung vom
  3. November 2016; aufgehobene Verfügung vom
  4. Dezember 2016; Entwurf der Verfügung vom
  5. April 2017;
  6. Korrektur zur Vororientierung vom
  7. Juni 2017; am
  8. Juli 2017 eröffnete Verfügung vom
  9. April 2017) - die Versetzung von Oberstleutnant D. auf den neu ausgebrachten Dienstposten des Referatsleiters ... beim Kommando ... Unverändert blieb damit das bestimmende Element der Personalmaßnahme, nämlich der Dienstposten, auf den die Versetzung erfolgen soll. 40 Erlass und Aufhebung der ersten Verfügung vom
  10. Dezember 2016 bilden keine die Identität der beabsichtigten Personalmaßnahme (

§ 24Abs.

1 SBG) verändernde Zäsur des Beteiligungsverfahrens. Der Erlass der Verfügung erfolgte, weil das Bundesamt für das Personalmanagement die Anhörung des Antragstellers für ordnungsgemäß beendet hielt. Ihre Aufhebung erfolgte nicht, weil das Bundesamt für das Personalmanagement etwa die beabsichtigte Personalmaßnahme aufgegeben hätte, sondern weil der Antragsteller mit Schreiben vom

  1. Dezember 2016 Mängel in seiner Unterrichtung (§ 21 Satz 1 SBG) geltend gemacht hatte. Dem Bundesamt für das Personalmanagement oder dem Leiter der Dienststelle bzw. den von ihm Beauftragten ging es deshalb nicht um einen Abbruch des Beteiligungsverfahrens, sondern gerade darum, das begonnene Verfahren wiederzueröffnen und ordnungsgemäß zu Ende zu führen. 41 Das Beteiligungsverfahren wurde auch nicht abgebrochen durch die Äußerung des Abteilungsleiters Personal in seinem Schreiben vom
  2. April 2017, der Antragsteller werde nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens erneut zu der beabsichtigten Personalmaßnahme gehört. Diese Äußerung war nicht sachdienlich, weil die angesprochene Beschwerde von Oberstleutnant D. gegen die bereits aufgehobene Versetzungsverfügung vom
  3. Dezember 2016 und der Ausgang des diesbezüglichen Wehrbeschwerdeverfahrens nicht vorgreiflich für das weitere Procedere bei der beabsichtigten Versetzung war. Dementsprechend hat nicht nur das Bundesamt für das Personalmanagement, das mit E-Mail vom
  4. April 2017 das Bundesministerium der Verteidigung aufforderte, die abschließende Beteiligung des Antragstellers einzuleiten, sondern vor allem auch der Antragsteller selbst die Äußerung des Abteilungsleiters Personal ignoriert, indem der Sprecher der Gruppe der Soldaten zwar auf das noch offene Beschwerdeverfahren hinwies (Schreiben vom
  5. April 2017), der Antragsteller aber gleichwohl das Beteiligungsverfahren fortsetzte (Stellungnahme vom
  6. April 2017; mit E-Mail vom
  7. Juni 2017 übermittelter abschließender Beschluss). 42 Eine Anpassung im Laufe des Beteiligungsverfahrens haben damit lediglich der Zeitpunkt, zu dem die Versetzung wirksam werden soll, und - daran gekoppelt - der Zeitpunkt des Dienstantritts gefunden. Diese Zeitpunkte verschoben sich von ursprünglich
  8. April/
  9. April 2017 (Verfügung vom
  10. Dezember 2016) über den
  11. Mai/
  12. Mai 2017 (Entwurf der Verfügung vom
  13. April 2017) bis schließlich zum
  14. Juli/
  15. Juli 2017 (hier gegenständliche, am
  16. Juli 2017 eröffnete Verfügung vom
  17. April 2017). Mit dieser Verschiebung um rund drei Monate bleibt der zeitliche Zusammenhang gewahrt. Auch die zeitliche Verschiebung beruht zudem nicht auf einer veränderten Personalplanung, sondern ausschließlich auf der Dauer der Anhörung des Antragstellers. Unverändert blieb die - verwirklichte - Absicht, die Erstbesetzung des Dienstpostens schnellstmöglich nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens vorzunehmen. 43 c) Die Anhörung des Antragstellers (§ 21 SBG) wurde im Ergebnis ordnungsgemäß durchgeführt. 44 aa) Der Antragsteller war zwar nicht von Beginn an, jedoch rechtzeitig vor Erlass der (zweiten) Versetzungsverfügung vom
  18. April 2017 "umfassend"

§ 21Satz 1 SBG, d.h.

hinsichtlich aller Informationen, die im Hinblick auf seine Aufgaben und Befugnisse innerhalb seines Zuständigkeitsbereichs für eine sachgerechte Beurteilung der beteiligungspflichtigen Maßnahme und des dieser zugrunde liegenden Sachverhalts von Bedeutung sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Juni 2014 - 1 WB 29.13 - Buchholz 449.7 § 20 SBG Nr. 5 Rn. 34 m.w.N.), unterrichtet. 45 Nachdem der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 seine mangelnde Unterrichtung erfolgreich gerügt hatte, war er jedenfalls in der Folgezeit, wie insbesondere aus der Vorlage zur "Vorbereitung auf das Gespräch mit Staatssekretär H." ersichtlich ist, nicht nur über die unmittelbar beabsichtigte Maßnahme, sondern auch über deren Vorgeschichte und Hintergründe informiert. Wie sich aus der Vorlage weiter ergibt, hat der Sprecher der Gruppe der Soldaten zudem Gespräche mit den Beteiligten geführt. Im Vorfeld des Erlasses der Versetzungsverfügung vom 13. April 2017 hat der Antragsteller den Entwurf dieser Verfügung erhalten. 46 Soweit der Sprecher der Gruppe der Soldaten in dem Schreiben vom 21. April 2017 angemerkt hat, er empfehle "im Rahmen der vorausschauenden Geschäftsführung", dem Antragsteller "noch eine vollständige und umfassende Erläuterung zu den im Zusammenhang mit der ersten Versetzung aufgeworfenen Fragen" zukommen zu lassen, ist damit kein hinreichend bestimmtes Informationsverlangen gestellt. Nicht erkennbar ist auch die Bedeutung einer solchen Erläuterung für die sachgerechte Beteiligung des Antragstellers in dem Stadium nach Aufhebung der ersten Verfügung vom 5. Dezember 2016. 47

  1. bb)Der Antragsteller hat von der Gelegenheit zur Stellungnahme (§ 21 Satz 2 SBG) Gebrauch gemacht und sich insbesondere mit Schreiben vom 18. November 2016, 15. Dezember 2016 und 28. April 2017 in der Personalangelegenheit des Oberstleutnant D. zur Sache geäußert. 48
  2. cc)Der Anspruch des Antragstellers auf Erörterung (§ 21 Satz 3 SBG) wurde nicht verletzt. Auf die Stellungnahmen des Antragstellers vom 18. November 2016 und 15. Dezember 2016 erfolgte eine Erörterung mit dem hierfür zuständigen Staatssekretär H. bzw. dem Abteilungsleiter Personal (§ 63 Abs. 1 Satz 2 SBG i.V.m. § 7 Satz 1 bis 3 BPersVG). 49 Ausweislich einer bei den Akten befindlichen E-Mail des Büros Staatssekretär H. vom 1. März 2017 hat "Herr W., ÖPR B." (der Sprecher der Gruppe der Soldaten beim Antragsteller) die von ihm erstellte Vorlage zur "Vorbereitung auf das Gespräch mit Staatssekretär H." (der E-Mail angehängt als pdf-Datei) "Herrn Sts in die Hand gedrückt"; die Vorlage werde "morgen Thema beim JF Personal" sein. Ob bei der nicht näher bezeichneten Gelegenheit der Übergabe der Vorlage oder aber bei Gelegenheit des "JF (wohl: Jour Fixe) Personal" ein mündlicher Meinungsaustausch zwischen dem Antragsteller und dem Vertreter der Dienststellenleitung, wie er von dem Begriff der Erörterung grundsätzlich gefordert wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2009 - 1 WB 37.08 - BVerwGE 133, 135 Rn. 25), stattgefunden hat, lässt sich aus den vorliegenden Akten nicht erkennen, ist jedoch im Ergebnis unerheblich. Denn auch soweit dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ist das Erfordernis der Erörterung jedenfalls durch das auf die Gesprächsvorlage ergangene Antwortschreiben an den Antragsteller vom 11. April 2017 und die Replik des Antragstellers mit Schreiben vom 28. April 2017 erfüllt. Denn mit Zustimmung des Personalrats kann die Erörterung auch in anderer als mündlicher Form erfolgen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2009 - 1 WB 37.08 - BVerwGE 133, 135 Rn. 25). Da der Antragsteller in seinem Schreiben vom 28. April 2017 und auch in der gesamten Folgezeit die gewählte Form der Kommunikation nicht beanstandet oder auch nur kommentiert hat, ist davon auszugehen, dass dieses Procedere bei der Übergabe der Gesprächsvorlage an den Staatssekretär vereinbart worden ist oder jedenfalls konkludent gebilligt wurde. 50 Der (mit E-Mail vom 22. Juni 2017 übermittelte) abschließende Beschluss, den der Antragsteller gefasst hat, nachdem er den Entwurf der Versetzungsverfügung vom 13. April 2017 sowie die Mitteilung erhalten hat, dass die Versetzung nun zum 1. Juli 2017 erfolgen solle, löste keine erneute Erörterungspflicht aus. Der Antragsteller hat mit diesem Beschluss lediglich festgehalten, dass seine bereits vielfach dargestellten Einwände trotz des umfassenden Schriftwechsels nicht ausgeräumt worden seien, sowie ergänzend auf die Beschwerde von Oberstleutnant D. vom 23. Januar 2017 hingewiesen. Der Begriff der Erörterung enthält keine finale Ausrichtung im Sinne einer Verständigung bis zur inhaltlichen Einigung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2009 - 1 WB 37.08 - BVerwGE 133, 135 Rn. 26); die Anhörung kann - wie hier - auch im offenen Dissens enden. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201900022&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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