die Beigeladene sich durch ihre bindende und nach den Maßgaben der §§ 54 ff. VwVfG annahmefähige Ausbauzusage zu einem nahezu vollständigen Ausbau aller Nahbereichsanschlüsse mit VDSL2-Vectoring-Technik verpflichtet habe. Die Beigeladene genieße allerdings insoweit angesichts des Zugangsinteresses ihrer Wettbewerber und der Sozialbindung ihres Eigentums keine Exklusivität. Zudem müssten die anzubietenden Ersatzprodukte möglichst ähnliche Bedingungen bieten wie der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Dabei sei der Beigeladenen die Verpflichtung zur Gewährung lokalen, virtuell entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (VULA) explizit aufzuerlegen. 17 Die Klägerin hat Anfechtungsklage erhoben und - neben einem im Revisionsverfahren nicht mehr weiterverfolgten Begehren auf Aufhebung einer in der Anlage 1 der Regulierungsverfügung vorgesehenen Verfahrensregelung - beantragt, die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1.
die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (im Folgenden: NGA-Ausbau) im Sinne des Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG für diese Einschränkung spreche. In diesem Zusammenhang habe die Beschlusskammer die Ausbauzusage der Beigeladenen als relevanten Belang in die Abwägung einstellen dürfen. Zweifel hieran ergäben sich weder aus den Anforderungen der §§ 54 ff. VwVfG noch im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Zusage. Die Beschlusskammer habe zugleich den insbesondere in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG verankerten Belang des Wettbewerbs seiner Bedeutung entsprechend berücksichtigt und mit anderen Belangen zum Ausgleich gebracht. Das von der Beschlusskammer nach Art einer Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen an den Teilnehmeranschlussleitungen abgeleitete Abwehrrecht der Zugangsnachfrager sei abwägungsfehlerfrei ausgestaltet. Frei von Abwägungsfehlern und hinreichend konkret seien auch die Festlegungen der Beschlusskammer zu den Ersatzprodukten VULA und Layer2-Bitstrom, denen ein in sich schlüssiges, abgestuftes Regelungskonzept zu Grunde liege. 19 Die Klägerin verfolgt mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision ihr Aufhebungsbegehren weiter. Das Verwaltungsgericht habe ihren Klageantrag zutreffend als zulässige Teilanfechtung der Regulierungsverfügung angesehen, jedoch in der Sache unter Verstoß gegen § 2 Abs. 2 und 3, § 21 Abs. 1 bis 3 TKG i.V.m. § 114 VwGO abgewiesen. Es habe formell-rechtlich die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Konsolidierungsverfahren und materiell-rechtlich die Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer zu Unrecht unbeanstandet gelassen. In letztgenannter Hinsicht habe die Beschlusskammer das Wettbewerbsmodell des Telekommunikationsgesetzes verlassen und das Regulierungsziel des beschleunigten NGA-Ausbaus nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG überbetont. Ein weiterer Abwägungsfehler liege darin,
die Kammer die Ausbauzusage der Beigeladenen als abwägungsrelevanten Belang berücksichtigt und nie ernsthaft eine andere Möglichkeit erwogen habe, als diese Zusage zur maßgeblichen Grundlage ihrer Entscheidung zu machen. Ein solches Vorgehen sei im Rahmen der auf einen Ausgleich konfligierender Interessen ausgerichteten Marktregulierung unzulässig. Ferner könne, anders als das Verwaltungsgericht meine, das Abwehrrecht, das die Beschlusskammer den Zugangsnachfragern eingeräumt habe, nicht als bloße Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentumsrechts der Beigeladenen hergeleitet werden. Es müsse vielmehr - wovon anders als das Verwaltungsgericht die angefochtene Regulierungsverfügung im Ansatz zutreffend, wenn auch letztlich nicht konsequent ausgehe - aus Gründen der Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs gewährleistet sein,
die Wettbewerber der Beigeladenen in gleicher Weise wie diese ein Recht zum Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik begründen könnten. Dies sei nach den Voraussetzungen, die die Beschlusskammer für das Entstehen des Abwehrrechts der Wettbewerber vorgesehen habe, nicht der Fall. Die Klägerin verweist insgesamt ergänzend auf die Begründung ihres unter dem
die Verfügung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in rechtmäßiger und nach dem Regelungskonzept der Bundesnetzagentur sinnvoller Weise bestehen kann. Letzteres ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts bei der Anfechtung einzelner durch die Verfügung auferlegter Verpflichtungen regelmäßig gegeben (vgl. BVerwG, Urteile vom
es sich bei der Klägerin um ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handelt (bb). 26 aa. Zwar ist von den Bestimmungen, die die Beschlusskammer für die Zugangsverpflichtung der Beigeladenen herangezogen hat, § 13 TKG für sich genommen nicht drittschützend. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Senats für die Vorschrift des § 21 TKG. Diese Norm vermittelt Drittschutz vor allem dann, wenn ein Wettbewerber mit der Verpflichtungsklage die Aufnahme weiterer Zugangsverpflichtungen in die gegenüber dem regulierten Unternehmen ergangene Regulierungsverfügung erstrebt (BVerwG, Urteile vom
die in den Schutzzweck des § 21 TKG einbezogenen Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht darauf haben,
die Bundesnetzagentur über den geltend gemachten Anspruch auf Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens in abwägungsfehlerfreier Ausübung ihres Regulierungsermessens entscheidet. Dieses Recht ist nicht auf die gerechte Abwägung der jeweiligen individuellen Belange dieser Unternehmen beschränkt, sondern umfasst eine einheitliche Gesamtabwägung, in die alle für und gegen die Zugangsgewährung sprechenden öffentlichen und privaten Interessen mit dem ihnen zukommenden Gewicht einzustellen sind. Dies hat der Senat in seiner Rechtsprechung zum Regulierungsermessen bisher ohne weiteres vorausgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daran gehindert, mit der Klage geltend zu machen, die Beschlusskammer habe in der Abwägung den Bedeutungsgehalt von Vorschriften verkannt, die - wie § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG - ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen. 28 bb. Die Klagebefugnis ist nicht - wie von der Beigeladenen geltend gemacht - ausgeschlossen, weil die Klägerin als ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG gehindert wäre, Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten. Dieser Ansatz geht fehl, selbst wenn man unterstellt,
das Vorbringen der Beigeladenen zutrifft, die Klägerin werde über eine gesellschaftsvertragliche Konstruktion letztlich von der Stadt K. getragen. Nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG werden Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1, also Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation, als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verweist der Begriff der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne dieser Bestimmung auf eine am Gewinnprinzip orientierte Betätigung (BVerfG, Beschluss vom
die öffentliche Hand durch diese Grundrechtsbindung nicht daran gehindert wird, in adäquater und weithin gleichberechtigter Weise wie Private die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen (BVerfG, Urteil vom
der Verfassungsgeber auch im Bereich der Telekommunikation in grundsätzlicher Abkehr von dem System der Verwaltungsmonopole das Wettbewerbsprinzip einführen wollte. Vorbehaltlich der in § 87f Abs. 1 GG begründeten Universaldienstgewährleistung wurde eine möglichst weitgehende Angleichung an diejenigen Verhältnisse angestrebt, die im wettbewerblich geprägten privaten Wirtschaftsverkehr allgemein vorherrschen.
der Verfassungsgeber das Ziel verfolgt haben sollte, über die Herstellung und Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs hinaus ein Teilnahmeverbot an diesem Wettbewerb für öffentliche Unternehmen aufzustellen, ist auch deshalb nicht plausibel, weil dies das Ziel der Marktöffnung konterkariert hätte. Denn der Marktzutritt finanzstarker Unternehmen der öffentlichen Hand kann dazu beitragen, den durch die Marktmacht der aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen ehemaligen Monopolunternehmen beschränkten Wettbewerb zu beleben (vgl. Kühling, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: August 2018, Art. 87f Rn. 129; ebenso bereits Trute, VVDStRL 57, 216 <227>). Das Bundesverfassungsgericht ist denn auch in anderem Zusammenhang ohne weiteres davon ausgegangen,
keine verfassungsrechtlichen Einwände gegen ein Engagement der Kommunen im Post- und Telekommunikationsmarkt bestehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 - NVwZ 1999, 520). 31
die Aktivitäten der Klägerin im Bereich der Telekommunikation in tatsächlicher Hinsicht den Anforderungen des in Art. 87f Abs. 2 GG verankerten Privatwirtschaftlichkeitsgebots genügen, kann der Senat ohne weitere Ermittlungen unterstellen. Die Klägerin ist seit vielen Jahren als Telekommunikationsunternehmen tätig. Anhaltspunkte dafür,
sie sich bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - etwa auf Grund von landeskommunalrechtlichen Vorgaben - nicht am Gewinnprinzip, sondern vorwiegend am Gemeinwohl orientiert, sind weder im Verfahren vorgetragen worden noch sonst erkennbar. 32 2. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden,
das von der Beschlusskammer auf der Grundlage von § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG erlassene Nahbereichszugangsregime nach Ziffern 1.1.
die Bundesnetzagentur, nachdem die Kommission mit Beschluss vom
die genannten Bestimmungen über das Konsultationsverfahren und das Konsolidierungsverfahren ebenso wenig wie ihre unionsrechtlichen Grundlagen in Art. 6 bis Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG) einen individualschützenden Charakter haben (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom
der auf Transparenz gerichtete Normzweck des Verfahrens erreicht worden ist. Dies ist hier in Bezug auf die Abwandlungen, die die Beschlusskammer in dem geänderten Konsolidierungsentwurf der Regulierungsverfügung vom
sich in Bezug auf diese Themen im weiteren Verlauf des Verfahrens Änderungen der zur Konsultation gestellten Vorschrift ergeben konnten, mussten die Konsultationsadressaten rechnen. 37 Was das Konsolidierungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie § 13 Abs. 4 TKG anbetrifft, war die Bundesnetzagentur gemäß Art. 7a Abs. 8 der Rahmenrichtlinie - umgesetzt durch § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 TKG - zur Zurückziehung des Konsolidierungsentwurfs der Regulierungsverfügung vom 7. April 2016 in jeder Phase des Verfahrens berechtigt. In dem Umstand,
die Bundesnetzagentur im Anschluss an diese Zurückziehung mit dem geänderten, an dem Beschluss der Kommission vom
es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (vgl. zu der sog. acte-clair-Doktrin allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16). Das Konsolidierungsverfahren soll bewirken,
die nationalen Regulierungsbehörden miteinander und mit der Kommission auf transparente Weise kooperieren, um so in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung des unionsrechtlichen Rahmens der telekommunikationsrechtlichen Regulierung zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom
die Beschlusskammer insoweit ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hätte (bb.). 39 aa. Der Regulierungsverfügung lag, mit ihr gemäß § 13 Abs. 5 TKG verbunden und dem Erfordernis der § 9 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, die am
die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist (BVerwG, Urteile vom
der Beschlusskammer bei der Ausübung des Regulierungsermessens, das ihr durch das Telekommunikationsgesetz und die diesem zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien eingeräumt wird (aaa.), keine Abwägungsfehler in Gestalt eines Abwägungsausfalls (bbb.), eines Abwägungsdefizits bzw. einer Abwägungsfehleinschätzung (ccc.) oder einer Abwägungsdisproportionalität (ddd.) unterlaufen sind. 42 aaa. Der Beschlusskammer steht bei der Frage, welche der in § 13 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu. Bezugspunkt für dessen Ausübung sind neben den stets zu beachtenden Grundrechtspositionen des regulierten Unternehmens und seiner Wettbewerber (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0] - BVerwGE 158, 301 Rn. 35 f.) nach der bisherigen Senatsrechtsprechung vor allem die in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungsziele (grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu ergänzen,
die von ihr noch nicht erfassten Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG, die erst durch die Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, bei der Ausübung des Regulierungsermessens in gleicher Weise wie die Regulierungsziele berücksichtigt werden müssen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum betreffend die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung und der Überprüfung der dort vorzunehmenden Abwägung verdeutlicht,
die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG nicht anders als die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG in die Abwägung einzubeziehen sind (BVerwG, Urteil vom
die erstgenannten einen finalen und die letztgenannten einen modalen Charakter haben (Gärditz, a.a.O., Rn. 10 f.; Cornils, a.a.O., Rn. 15). Allerdings zeigen schon die Überschneidungen im Normtext von § 2 Abs. 2 und 3 TKG (vgl. hierzu näher: Cornils, a.a.O., Rn. 11; Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich <Hrsg.>, TKG, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 19),
eine trennscharfe Differenzierung, die eine unterschiedliche Bindungsqualität rechtfertigen könnte, nicht möglich ist.
der Gesetzgeber der Unterscheidung auch sonst keine große Bedeutung beimisst, wird daran deutlich,
1 Satz 2 TKG und andere Befugnisnormen des Telekommunikationsgesetzes zwar wie vor der Novelle vom
die Beschlusskammer im Rahmen der Entscheidung über das Nahbereichszugangsregime der angegriffenen Regulierungsverfügung eine Abwägung vorgenommen hat, also ein Abwägungsausfall nicht gegeben ist, steht außer Zweifel. Die Beschlusskammer hat insbesondere berücksichtigt,
sie nach der Rechtsprechung des Senats auch im Hinblick auf die Verpflichtungen, die sie nach § 21 Abs. 3 TKG einem marktmächtigen Unternehmen auferlegen "soll", vor dem Hintergrund von Art. 8 Abs. 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie unionsrechtlich zur uneingeschränkten Ausübung ihres Regulierungsermessens verpflichtet ist (BVerwG, Urteile vom
dieses von der Beschlusskammer zu Grunde gelegte Abwägungsprogramm vom rechtlichen Ansatz her im vorliegenden Fall unvollständig sein könnte. Die Ausrichtung der Abwägung an dem gebildeten Zielbündel diente im Hinblick darauf,
die in dem Katalog des § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zum Teil gegenläufige Teilziele aufweisen und zudem - wie bereits erwähnt - Überschneidungen zwischen diesen Regulierungszielen und den Regulierungsgrundsätzen nach § 2 Abs. 3 TKG bestehen, sowie in Anbetracht des zu bewältigenden Abwägungsmaterials einer rationalen Problemabschichtung. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt,
derartige Schwerpunktbildungen im Prinzip nicht zu beanstanden sind (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 70). 52
das in der Rahmenrichtlinie nicht ausdrücklich vorgegebene Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG mit Unionsrecht vereinbar ist. Auch Art. 8 Abs. 5 Buchst. d der Rahmenrichtlinie verlangt, effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen zu fördern. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen durch § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG umgesetzten Grundsatz lediglich durch die zusätzliche Aufnahme des damit korrespondierenden Ziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG verstärkt (vgl. Cornils, in: Geppert/Schütz <Hrsg.>, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 52). Außerdem dient der NGA-Ausbau zugleich dem in Art. 8 Abs. 2 Buchst. a der Rahmenrichtlinie genannten Ziel der Sicherstellung,
für die Nutzer der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird, sowie dem in Art. 8 Abs. 4 Buchst. g der Rahmenrichtlinie aufgeführten Ziel, die Endnutzer in die Lage zu versetzen, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder beliebige Anwendungen und Dienste zu benutzen. Schließlich schränkt die Zielbestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG das unionsrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG) geforderte vollständige Regulierungsermessen (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - C-424/07 [ECLI:EU:C:2009:749], Kommission/Deutschland - Rn. 85 ff.) nicht ein, weil dem NGA-Ausbau kein Vorrang eingeräumt wird, sondern dieser lediglich ein zu berücksichtigender Abwägungsbelang unter anderen ist. 54 β. Der Einsatz der auf den bestehenden Kupferkabelnetzen der Beigeladenen aufsetzenden VDSL2-Vectoring-Technik in den Nahbereichen ist als Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG einzustufen. Im Telekommunikationsgesetz findet sich keine Definition dieses Begriffs. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung lässt sich lediglich entnehmen,
2 Nr. 5 TKG in das Gesetz eingefügt wurde, um - soweit möglich - bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Versorgung mit einer Bandbreite von 50 Mbit/s zu erreichen (BT-Drs. 17/5707 S. 47 f.). Hinsichtlich der Konkretisierung im Übrigen verweisen die Gesetzesmaterialien auf die Empfehlung der Kommission vom 20. September 2010 (2010/572/EU) über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (ABl. L 251 S. 35) - NGA-Emp-fehlung. In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu dem Vorschlag des Bundesrats, eine Legaldefinition vorzunehmen, wird ausgeführt, Empfehlungen wie die genannte könnten schneller geändert werden als Richtlinien oder Gesetze, so
eher auf technologische Veränderungen oder Veränderungen der Märkte reagiert werden könne (BT-Drs. 17/5707 S. 113 f.). Unter Ziffer 11 der NGA-Empfehlung heißt es, bei Zugangsnetzen der nächsten Generation bzw. NGA-Netzen handele es sich um leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestünden und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen - zum Beispiel mit einem höheren Durchsatz - ermöglichten, die über das hinausgingen, was mit einem schon bestehenden Kupferkabelnetz angeboten werden könne; in den meisten Fällen seien NGA-Netze das Ergebnis der Aufrüstung bereits bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze. Die Empfehlung hat hiernach zwar vorrangig Glasfasernetze im Blick, schließt jedoch gerade für die Phase des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu Glasfasernetzen eine Kombination dieser Technologien nicht aus (Cornils, in: Geppert/Schütz <Hrsg.>, Beck'scher TKG-Kommentar,
der Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik in den Nahbereichen zusammen mit demjenigen in den Außenbereichen auf eine sukzessive Zielerreichung gerichtet ist. 56 γ. Für die Einschätzung des Ausmaßes der Förderung des NGA-Ausbaus der Nahbereiche, der bei einer flächendeckenden Erschließung dieser Bereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik erwartet werden kann, konnte sich die Beschlusskammer auf die von der zuständigen Fachabteilung der Bundesnetzagentur erstellte Analyse stützen, deren sachliche Richtigkeit das Verwaltungsgericht festgestellt hat. Hiernach werden für ca. 1 400 000 Haushalte - das heißt für ca. 22 Prozent der Festnetzanschlüsse in den Nahbereichen und für knapp 4 Prozent der Anschlüsse bundesweit - erstmals Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s verfügbar. Der NGA-Versorgungsanteil in den Nahbereichen verbessert sich in ländlichen Gebieten um ca. 60 Prozent, in halbstädtischen Gebieten um ca. 35 Prozent und in städtischen Gebieten um ca. 8 Prozent. Für ca. 4 300 000 durch VDSL2-Vectoring erreichbare Nahbereichs-Haushalte, die bereits Breitbandanschlüsse mit mindestens 50 Mbit/s über andere Infrastrukturen erhalten können, führt die Erschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik zu einer Verbesserung der Anbieterauswahl. Wie die Ausführungen der Beschlusskammer zu alternativen Ausbauszenarien und zu der Ausbauzusage der Beigeladenen belegen, hat diese nicht verkannt,
auf der Zeitachse auch andere Techniken zu einer Verbesserung der Breitbandversorgung in den Nahbereichen führen können. Sie hat jedoch in abwägungsfehlerfreier Weise angenommen,
dies nur in deutlich geringerem Umfang bzw. in einer erheblich längeren Frist geschehen werde. 57 Andererseits hat die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung nicht vernachlässigt,
der Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik mit einem bremsenden Effekt für andere Arten des NGA-Ausbaus - insbesondere für eine FTTB/H-Erschließung - verbunden sein kann. Sie hat jedoch in diesem Zusammenhang unter anderem darauf verwiesen,
die bisherige Nutzung der Hauptverteiler durch Wettbewerber der Beigeladenen mit VDSL-Technik für die Wirtschaftlichkeit eines von diesen etwa ins Auge gefassten FTTB/H-Ausbaus nur geringe Bedeutung habe. Sie hat darüber hinaus hervorgehoben,
der in der schnellen Realisierbarkeit des VDSL2-Vectoring-Ausbaus bestehende Vorteil einen nur kurzfristigen Charakter habe, und hat dementsprechend diesen Ausbau als Zwischenschritt auf dem Weg zu dem nachhaltigeren FTTB/H-Ausbau qualifiziert. Diese Erwägungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar. 58 δ. Die Weise, in der die Ausbauzusage der Beigeladenen in der Abwägung der Beschlusskammer zu Gunsten des Grundziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus Berücksichtigung gefunden hat, führt - ausgehend von den nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts - nicht auf ein Defizit der Abwägung oder eine dieser zu Grunde liegende Fehleinschätzung. 59 Die Beschlusskammer hat die Ausbauzusage der Beigeladenen mit dem Gewicht eines langfristig bindenden, jederzeit annahmefähigen Angebots an die Bundesnetzagentur auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, mit dem sich die Beigeladene einseitig zum Ausbau verpflichtet, in ihre Abwägung eingestellt. Dies erfordert eine Prüfung der Abwägung am Maßstab der §§ 54 ff. VwVfG mit einer hypothetisch unterstellten Annahme des Angebots vor Erlass der Regulierungsverfügung (αα.). Hätte die Bundesnetzagentur das Angebot bereits zu diesem Zeitpunkt angenommen, wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG ein wirksamer öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Variante eines sog. hinkenden Austauschvertrags zustande gekommen (ββ.). Die konditionale Verknüpfung der Ausbauzusage mit der zu erlassenden Regulierungsverfügung hätte das Regulierungsermessen der Beschlusskammer nicht faktisch vorgeprägt und dementsprechend auch nicht im Sinne einer defizitären Ausübung infiziert (γγ.). Die weitere Einschätzung der Beschlusskammer, die Ausbauzusage habe einen für eine Durchsetzung der die Beigeladene treffenden Verpflichtung hinreichend konsistenten Inhalt, um als Beitrag zur Beschleunigung des NGA-Ausbaus berücksichtigt werden zu können, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (δδ.). 60 αα. Bei der von der Beigeladenen autonom formulierten Ausbauzusage handelt es sich nach der Feststellung und Auslegung des Verwaltungsgerichts um das an die Bundesnetzagentur gerichtete Angebot auf Abschluss eines die Beigeladene einseitig verpflichtenden öffentlich-rechtlichen Vertrags, das die Beigeladene als Entwurf in das Regulierungsverfahren eingeführt hat, das dort von der Beschlusskammer bereits früh als abwägungsrelevant behandelt worden ist, das die Beigeladene den in dem Verfahren zu Tage getretenen rechtlichen Bedenken angepasst und das sie schließlich in bindender Form abgegeben hat. Die Beschlusskammer hat bereits bei der Erstellung des Konsultationsentwurfs der angegriffenen Regulierungsverfügung vom 23. November 2015 angenommen,
der durch den Entwurf der Ausbauzusage in der Gestalt vom 28. Oktober 2015 angebotene Vertrag nach Maßgabe der §§ 54 ff. VwVfG in wirksamer Weise geschlossen werden könne und für ihre Abwägung unterstellt,
die Beigeladene ihr Angebot vor Erlass der Regulierungsverfügung in bindender Form und mit einer - bisher nicht vorgesehenen - Bindungsfrist bis zum Abschluss des Vectoring-Ausbaus der Nahbereiche abgeben werde. Nachdem die Beigeladene unter dem 12. Februar 2016 die überarbeitete Fassung ihrer Ausbauzusage mit einer Bindungsfrist bis zum Ablauf von 30 Monaten nach Veröffentlichung einer abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot "Vectoring Nahbereich" vorgelegt hatte, ist die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung auch im weiteren Verlauf in der in dem Konsultationsentwurf vorgezeichneten Weise verfahren. In den Gründen der angegriffenen Regulierungsverfügung hat sie hervorgehoben,
die Beigeladene ihr Angebot in der Fassung vom 12. Februar 2016 in bindender Form abgegeben habe. 61 Hat die Beschlusskammer mithin der Ausbauzusage der Beigeladenen eine an den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG orientierte Bindungswirkung und auf dieser Grundlage ein besonderes Gewicht beigemessen, muss die Zusage bei der Prüfung, ob insoweit ein Abwägungsfehler vorliegt, an eben diesen Vorgaben gemessen werden. Dies hat, obgleich das mit der Zusage verbundene Vertragsangebot zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung seitens der Bundesnetzagentur noch nicht angenommen worden war, mit der Maßgabe zu geschehen,
ein Vertragsschluss vor Erlass der Regulierungsverfügung unterstellt wird. Denn die Beschlusskammer ist bei der Gewichtung der Ausbauzusage in der Abwägung von der Wirksamkeit eines Vertrags ausgegangen, zu dessen Abschluss durch eine Annahme des vorliegenden Angebots sie die Bundesnetzagentur jederzeit berechtigt gesehen hat. 62 ββ. Eine bereits vor Erlass der Regulierungsverfügung zwischen der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur geschlossene Vereinbarung mit dem die Beigeladene einseitig verpflichtenden Inhalt der Ausbauzusage wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG wirksam gewesen. Sie wäre als öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Gestalt eines hinkenden Austauschvertrags zustande gekommen (ααα.). Einer derartigen, als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG zu qualifizierenden Abrede (βββ.) hätten Rechtsvorschriften im Sinne des Vorbehalts aus § 54 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG nicht entgegengestanden, weder im Hinblick auf die Handlungsform des Vertrags (γγγ.) noch hinsichtlich des Vertragsinhalts (δδδ.). Wegen der Maßgaben des § 56 Abs. 1 VwVfG hätten ebenso wenig Bedenken bestanden, wie eine Mitwirkung Dritter nach § 58 Abs. 1 VwVfG in Betracht gekommen wäre (εεε.). 63 ααα. Der öffentlich-rechtliche Charakter eines vor Erlass der Regulierungsverfügung geschlossenen Vertrags mit dem in Rede stehenden Inhalt hätte sich daraus ergeben,
die Beigeladene als marktmächtiges Unternehmen der öffentlich-rechtlichen Regulierung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nach § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 1, § 21 TKG unterliegt und der von ihr im Rahmen der turnusmäßigen Überprüfung der Regulierung angebotene Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG bezogen war, dem wiederum Bedeutung für die Ausgestaltung einer der Beigeladenen gegebenenfalls aufzuerlegenden Zugangsverpflichtung zukam. 64 Dieser öffentlich-rechtliche Vertrag wäre als hinkender Austauschvertrag zu qualifizieren gewesen. Das Wesen eines solchen Vertrags besteht darin,
allein die von dem Vertragspartner der Behörde zu erbringende (Gegen-)Leistung vertraglich vereinbart wird, wogegen die Leistung der Behörde lediglich Geschäftsgrundlage des Vertrags ist und ein Rechtsanspruch auf sie nicht begründet wird (BVerwG, Urteile vom
im Fall eines Vertragsschlusses die Gegenleistungspflicht der Beigeladenen - neben der hier zu vernachlässigenden Monitoringgestattung - nach A, II, § 1 Abs. 1 und § 4 ihrer Ausbauzusage darin bestanden hätte, die Nahbereiche ohne Inanspruchnahme staatlicher oder aus staatlichen Mitteln stammender Beihilfen (grundsätzlich) bundesweit flächendeckend und vollständig mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen, soweit ihr dies nach Maßgabe der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung erlaubt würde. Demgegenüber wäre nach Feststellung des Verwaltungsgerichts durch die in Rede stehende Vertragsgestaltung eine vertragliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nicht herbeigeführt worden, eine rechtliche Bindung wäre zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Was die im Rahmen der Geschäftsgrundlage eines derartigen Vertrags vorausgesetzte Leistung der Bundesnetzagentur anbelangt, hat das Verwaltungsgericht auf die Vorteile verwiesen, die sich die Beigeladene für den Fall der von ihr beantragten Änderung des Teilnehmeranschluss-Zugangsregimes und im Zusammenhang mit der Abgabe des verbindlichen Vertragsangebots erhofft habe. Diese Hoffnungen der Beigeladenen wären indes zur vertraglichen Geschäftsgrundlage nur insoweit geworden, als sie nicht einseitig geblieben, sondern in den gemeinschaftlichen Willen der Vertragsschließenden aufgenommen worden wären (dazu allgemein: BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 C 4.11 - BVerwGE 143, 335 Rn. 57 ff.; Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs <Hrsg.>, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 60 Rn. 13). Ein solcher gemeinschaftlicher Wille kann für die hier anzustellende hypothetische Prüfung nur in dem Maße angenommen werden, in dem die Beschlusskammer die Ausbauzusage nach der oben genannten Feststellung des Verwaltungsgerichts bereits in einem frühen Verfahrensstadium als abwägungsrelevant behandelt hat. Das geschah ausweislich der Begründung des Konsultationsentwurfs der Regulierungsverfügung vom 23. November 2015 unter der Prämisse,
die Beigeladene den Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik nicht nur unverbindlich ankündigen, sondern sich hierzu verbindlich verpflichten werde, um so ihrer Ausbauabsicht zu einem stärkeren Gewicht in der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer zu verhelfen. Deshalb hätte im Falle eines Vertragsschlusses vor Erlass der Regulierungsverfügung die als Geschäftsgrundlage vorausgesetzte Leistung der Bundesnetzagentur lediglich darin bestanden, die Ausbauzusage als eine rechtlich bindende und durchsetzbare Verpflichtung der Beigeladenen bei Ausübung des Regulierungsermessens zu berücksichtigen. 66 βββ. Wegen dieses Bezugs zu dem telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfahren wäre der in Rede stehende hinkende Austauschvertrag als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG einzuordnen gewesen. Maßgeblich ist hierfür allein,
dieses Verfahren in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stattfindet.
der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung selbst eine Ausbauverpflichtung nicht hätte auferlegt werden können, ist insoweit unerheblich (vgl. zu dem unter Berücksichtigung des Normzwecks gebotenen weiten Verständnis des § 54 Satz 2 Halbs. 1 VwVfG: BVerwG, Urteile vom
die in ihrem Inhalt in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG definierten Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur durch die nach § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG zuständigen Beschlusskammern als Verwaltungsakte erlassen werden und statuieren damit nach einhelliger Ansicht im Rahmen ihres Regelungsbereichs ein Vertragsformverbot (Gurlit, in: Säcker <Hrsg.>, TKG,
VfG den Behörden bei der Ausübung ihrer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform für den Regelfall zur Verfügung stellt (BVerwG, Urteil vom
Vertragsformverbote als Ausnahmen von diesem Grundsatz eng auszulegen sind (Bonk/Neumann/Siegel, a.a.O., § 54 Rn. 100; Tegethoff, in: Kopp/Ramsauer <Hrsg.>, VwVfG,
die nach §§ 1, 2 TKG entsprechend der unionsrechtlichen Vorgabe in Art. 8 der Rahmenrichtlinie auf die Erreichung zum Teil gegenläufiger Belange gerichtete Regulierung ein flexibles Vorgehen der Regulierungsbehörde erfordert. Ein Verbot des öffentlich-rechtlichen Vertrags als flexibel einsetzbares Handlungsinstrument (vgl. Brüning/Bosesky, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz <Hrsg.>, VwVfG, 1. Aufl. 2014, § 54 Rn. 93) auch im Vorfeld einer Regulierungsverfügung stünde dazu in einem systematischen Widerspruch. Dies gilt umso mehr, als sich aus der Vorschrift des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TKG ergibt,
es dem Wesen einer Regulierungsverfügung nicht fremd ist, wenn bei ihrem Erlass vorab geschlossene - in diesem Fall privatrechtliche - Verträge berücksichtigt werden (so insgesamt zu Recht: Kühling/Bulowski, N&R 2015, 262 <265>). In Übereinstimmung mit dieser systematischen Struktur hat der Senat bereits entschieden,
Maßnahmen im Vorfeld der in § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten, qualitativ in besonderer Weise ausgestalteten Entscheidungen als Angelegenheiten der allgemeinen Verwaltung außerhalb der dort vorgesehenen Zuständigkeit der Beschlusskammern und damit auch des Vertragsformverbots des § 132 Abs. 1 Satz 2 (a.F.) TKG liegen können (BVerwG, Urteil vom
den genannten Zweckvorgaben durch die Regulierungsverfügung als verfahrensabschließender Sachentscheidung genügt wird (vgl. in diesem Sinne: Kühling/Bulowski, N&R 2015, 262 <264 f.>). 71 δδδ. Dem vor Erlass der angegriffenen Regulierungsverfügung geschlossenen Vertrag hätten entsprechend seinem Charakter als hinkender Austauschvertrag auch in Bezug auf seinen Inhalt keine Rechtsvorschriften im Sinne des § 54 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG entgegengestanden. Insbesondere hätte eine das Regulierungsermessen der Beschlusskammer ausschließende vertragliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nach Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht bestanden. 72 εεε. Die Vereinbarung hätte ferner den Anforderungen des § 56 Abs. 1 VwVfG, der auf hinkende Austauschverträge zumindest entsprechende Anwendung findet (BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99 - BVerwGE 111, 162 <167> und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>), genügt und auch den Maßgaben des § 58 Abs. 1 VwVfG entsprochen. 73 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt,
nach dem Vertrag der Zweck der von der Beigeladenen zu erbringenden Gegenleistung in Gestalt der Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik in eben dieser Erschließung und der damit verbundenen Förderung des Regulierungsziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG bestanden hätte. Die derart zweckgebundene Gegenleistung der Beigeladenen hätte der Bundesnetzagentur zur Erfüllung ihrer öffentlichen Regulierungsaufgabe gedient. Sie hätte in keinem unangemessenen Verhältnis zu der als Geschäftsgrundlage vorausgesetzten Bereitschaft der Bundesnetzagentur gestanden, die durch den Vertrag eingegangene bindende und durchsetzbare Ausbauverpflichtung der Beigeladenen im Regulierungsverfahren bei der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer angemessen zu berücksichtigen. Für die Annahme einer unzumutbaren Belastung der Beigeladenen durch den von dem Verwaltungsgericht festgestellten weiteren Inhalt des Vertrags besteht schon deshalb kein Anlass, weil die Beigeladene ihre hierfür maßgebliche Ausbauzusage autonom formuliert hat (vgl. zur Vermutung der sachgerechten Wahrnehmung eigener Interessen: VGH Mannheim, Urteil vom 31. März 2015 - 3 S 2016/14 [ECLI:DE:VGHBW:0331.3S2016.14.0A] - juris Rn. 64). Ein Ausverkauf von Hoheitsrechten wäre hiernach mit der Abrede nicht verbunden gewesen. 74 Die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags wäre nicht gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG von der Zustimmung Dritter - das heißt der Wettbewerber der Beigeladenen - abhängig gewesen. Aus den bisherigen Darlegungen ergibt sich,
deren Rechtspositionen nicht schon durch den besagten Vertrag, sondern erst durch die Regulierungsverfügung selbst betroffen sein konnten. 75 γγ. Der vor Erlass der Regulierungsverfügung zwischen der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur geschlossene hinkende Austauschvertrag hätte das Regulierungsermessen der Beschlusskammer nicht faktisch vorgeprägt und dadurch verkürzt. Zwar kann sich in Fallgestaltungen, in denen einer Ermessens- oder Planungsentscheidung einer Behörde ein mit einem Privaten geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag vorausgegangen ist, eine unzulässige Determinierung des behördlichen Entscheidungsspielraums nicht nur aus einer - hier nicht bestehenden - rechtlichen Bindung, sondern auch aus einer faktischen Vorabfestlegung der Behörde ergeben (dazu grundlegend: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <316 ff.>). Der geschlossene Vertrag hätte jedoch nicht zu einer derartigen Vorabbindung des Regulierungsermessens der Beschlusskammer in tatsächlicher Hinsicht geführt, sondern nur einen nicht zu beanstandenden Einfluss auf das zur Verfügung stehende Abwägungsmaterial gehabt. Diese Einschätzung findet ihre Rechtfertigung in der Art und Weise, in der die Ausbauzusage der Beigeladenen in das Regulierungsverfahren eingeführt und dort behandelt worden ist. 76 Die Beigeladene hat ihre Ausbauzusage, wie bereits erwähnt, auf Grund eigener Entscheidung und mit einem autonom formulierten, nicht mit der Bundesnetzagentur ausgehandelten Inhalt in das Regulierungsverfahren eingebracht. Soweit sie den Inhalt der Zusage vor deren bindender Abgabe in Reaktion auf in dem Verfahren artikulierte rechtliche Bedenken verändert hat, geschah auch dies in vollständig eigener Verantwortung.
durch dieses autonome Angebot der Beigeladenen eine faktische, einseitig an den Interessen der Beigeladenen orientierte Bindung der Beschlusskammer in Bezug auf den Vorgang oder das Ergebnis ihrer Abwägung herbeigeführt worden wäre, lassen weder der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Ablauf des Regulierungsverfahrens noch die Begründungsstruktur der angegriffenen Regulierungsverfügung erkennen. So hat die Beschlusskammer das Verwaltungsverfahren über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren in transparenter Form betrieben und dabei umfangreiche Untersuchungen und Begutachtungen durchgeführt bzw. durchführen lassen. Sie hat auf die im Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie der Kommission und des Bundeskartellamts reagiert. Bereits frühzeitig hat sie das von der Beigeladenen ursprünglich begehrte Exklusivrecht für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz verworfen und in den Entwürfen der Regulierungsverfügung zu Lasten der Beigeladenen in beachtlichem Umfang Abwehrrechte der Wettbewerber sowie Ersatzprodukte und Kompensationen für den Fall der Einschränkung des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Bezug auf den genannten Frequenzbereich vorgesehen. 77 δδ. Die Annahme der Beschlusskammer, ein geschlossener Vertrag habe einen für eine effektive Durchsetzung der Ausbauverpflichtung der Beigeladenen hinreichend konsistenten Inhalt, begründet keinen Abwägungsfehler. 78 Die von der Beigeladenen autonom formulierte Ausbauzusage, die den Inhalt des hinkenden Austauschvertrags in dem hier zu unterstellenden Fall des Abschlusses vor Erlass der Regulierungsverfügung bestimmt hätte, enthält Klauseln, die der Beigeladenen die Erfüllung der übernommenen Ausbauverpflichtung erleichtern und die Verpflichtung dadurch ansatzweise relativieren. Die Beschlusskammer hat diese Relativierungen nicht ausgeblendet, sondern sie - insbesondere in Gestalt der in A, II, § 5 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 der Ausbauzusage geregelten Hemmung bzw. Verlängerung der Durchführungsfristen, der in A, II, § 5 Abs. 5 Satz 2 und § 10 der Ausbauzusage umschriebenen Lösungsmöglichkeiten der Beigeladenen sowie etwaiger Schwächen der Vertragsstrafenregelung nach A, II, § 7 der Ausbauzusage - ausdrücklich benannt und in die Abwägung eingestellt. Sie hat sie jedoch ohne Überschreitung der Grenzen ihres Regulierungsermessens dahingehend bewertet,
ihretwegen von der Schaffung der regulierungsrechtlichen Voraussetzungen für den flächendeckenden und zügigen Einsatz von Vectoring in den Nahbereichen unter Inanspruchnahme der Ausbauzusage der Beigeladenen nicht abgesehen werden müsse. 79 ε. Die von der Beschlusskammer durchgeführte Abwägung erweist sich in Bezug auf das Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus schließlich nicht deswegen als defizitär, weil Alternativen zu der von der Beigeladenen zugesagten Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik unvollständig geprüft worden wären. 80 Die Beschlusskammer hat solche Alternativen zunächst in Gestalt eines weiteren Ausbaus unvectorierter VDSL2-Technik an den Hauptverteilern, eines unvectorierten Einsatzes der Ende 2015 standardisierten Technik VDSL2AnnexQ, eines FTTB/H- bzw. HFC-Ausbaus der Nahbereiche sowie eines Nahbereichsausbaus mit VDSL2-Vectoring-Technik unter Übernahme des Außenbereichszugangsregimes in den Blick genommen, jedoch jeweils wegen eines vergleichsweise geringeren Effekts für einen beschleunigten NGA-Ausbau verworfen. Das Verwaltungsgericht hat die Tatsachengrundlage für diese Bewertung der Beschlusskammer in seine tatsächlichen Feststellungen einbezogen. Auf dieser Grundlage ist die Bewertung der Beschlusskammer nicht zu beanstanden. Sie hat es darüber hinaus abwägungsfehlerfrei abgelehnt, die Ausbauzusagen, die Wettbewerber der Beigeladenen abgegeben hatten, als Alternative zu der flächendeckenden Ausbauzusage der Beigeladenen zu berücksichtigen. Die Beschlusskammer hat sich zur Begründung dieser Ablehnung unter anderem auf die niedrige Abdeckungsquote der Ausbauzusagen der Wettbewerber der Beigeladenen - nach der bindenden tatsächlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts insgesamt ca. 15 Prozent der Nahbereiche und Nahbereichs-Kabelverzweiger - berufen. Dies ist tragfähig. Eine Abdeckungsquote, die geeignet gewesen wäre, die Bedeutung der Ausbauzusage der Beigeladenen zu relativieren, hätte wesentlich höher liegen müssen. 81 Einer differenzierteren Untersuchung dieser - möglicherweise miteinander zu kombinierenden - Alternativen oder einer Erforschung weiterer, gegebenenfalls subventionsgestützter Möglichkeiten, die die Klägerin vermisst, musste die Beschlusskammer nicht nähertreten. Weder trägt die Klägerin zum konkreten Inhalt derartiger Maßnahmen substantiiert vor noch mussten sich diese der Beschlusskammer in bestimmter Form aufdrängen. 82
Abhilfemaßnahmen, die in der Situation des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu Glasfasernetzen ergriffen werden, eine verhältnismäßige Anwendung des Investitionsleitergrundsatzes widerspiegeln sollten. Hieraus ergibt sich keine Bindung des - wie erwähnt - gerade unionsrechtlich geforderten vollständigen Regulierungsermessens. 85 Die Beschlusskammer hat hiernach den wettbewerblichen Stellenwert des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss in ihrer Abwägungsentscheidung nicht falsch eingeschätzt. Im Gegenteil orientiert sich der Aufbau der gesamten Regulierungsverfügung an diesem Stellenwert. So wird die Verpflichtung der Beigeladenen, entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, in Ziffer 1.1.
die Wettbewerber unter den in Ziffern 2 und 7 der Anlage 2 definierten, ihrerseits das sozialgebundene Eigentum der Beigeladenen an den Teilnehmeranschlussleitungen berücksichtigenden Voraussetzungen ein Abwehrrecht erlangen und dadurch an die Stelle der Beigeladenen treten können. Wegen dieser wettbewerblichen Verankerung des Abwehrrechts konnte es die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und 3 Nr. 2 TKG regeln. Seine Bedeutung geht damit über diejenige eines allein aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums der Beigeladenen abgeleiteten bloßen Billigkeits- oder Härtefallausgleichs, die ihm das Verwaltungsgericht beigemessen hat, hinaus. Unabhängig hiervon können die Wettbewerber, wenn sie die vorgesehenen Voraussetzungen für die Erlangung eines Abwehrrechts nicht erfüllen, von der Beigeladenen jedenfalls Ersatzprodukte und gegebenenfalls Kompensationen erhalten. Hierbei handelt es sich um auf der Grundlage der § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und 3 Nr. 2 TKG vorgesehene Surrogate für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss. 86 β. Die Beschlusskammer war sich der Auswirkungen bewusst, die sich aus dem Wegfall der Verpflichtung der Beigeladenen, im Nahbereich für Frequenzen oberhalb 2,2 MHz entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ergeben können. Sie hat diese Auswirkungen mit der dem Grundziel der Wettbewerbsförderung zukommenden Bedeutung in die Abwägung eingestellt und differenziert gewürdigt. 87 Die Beschlusskammer hat mit Blick auf die Wettbewerber der Beigeladenen, die für die Generierung von Endkundenangeboten auf den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen angewiesen sind, die Gefahr eines nachhaltigen Schadens wegen einer Enttäuschung des Vertrauens in das bestehende Zugangsregime, einer Abnahme der Bereitschaft zu (weiteren) Investitionen und grundsätzlich auch einer Frustration bereits getätigter Investitionen konstatiert. Sie hat andererseits berücksichtigt,
es nach dem derzeitigen Netzausbauzustand nicht nur der Beigeladenen, sondern - wenn nicht über den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nach Ausübung eines Abwehrrechts, so doch über die von der Beigeladenen zur Verfügung zu stellenden Ersatzprodukte - auch den auf das Netz der Beigeladenen angewiesenen Wettbewerbern letztlich nur durch den Einsatz der Vectoring-Technik ermöglicht werden kann, kurzfristig in einen Wettbewerb mit den Glasfaser- und HFC-Netzbetreibern um die Vermarktung hochbitratiger Festnetzanschlüsse einzutreten. 88 Auch eine mögliche, durch die relativ geringen Kosten des Ausbaus der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik bewirkte Verschlechterung der Wettbewerbsposition alternativer Infrastrukturen - insbesondere der Glasfasernetze - hat der Beschlusskammer vor Augen gestanden. Sie hat es insoweit nicht mit der Erwägung bewenden lassen, der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sei für den Ausbau von FTTB/H-Infrastrukturen nicht notwendig und ein Konkurrenzschutz widerspreche dem Wettbewerbsgedanken. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, die Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik werde voraussichtlich zu einer stärkeren Verbreitung von NGA-Anschlüssen im Nahbereich und damit auch zu einer erhöhten Nachfrage nach diesen Produkten führen. Dies werde die Chancen für die Vermarktung der qualitativ besonders hochwertigen FTTB/H-Anschlüsse steigern, was insbesondere in einer mittelfristigen Perspektive gelte, wenn vectoringbasierte Produkte die Nachfrage nach noch höheren Bandbreiten nicht mehr würden befriedigen können. 89 γ. Die Beschlusskammer hat insgesamt innerhalb des Verhältnisses der Grundziele der Förderung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung dem letztgenannten kein zu geringes Gewicht beigemessen bzw. - anders gewendet - das erstgenannte nicht gleichsam als ohne Weiteres vorgehendes Ziel behandelt. 90 Eine absolute Geltung kommt keinem der Regulierungsziele, Regulierungsgrundsätze bzw. Abwägungskriterien nach § 2 Abs. 2 und 3, § 21 Abs. 1 TKG und den unionsrechtlichen Grundlagen dieser Vorschriften zu. Ebenso wenig stehen diese in einer hierarchischen Rangfolge. Sie sind vielmehr, soweit sie durch eine regulierungsrechtliche Entscheidung berührt werden, stets untereinander abzuwägen. Die Aufgabe der Regulierungsbehörde besteht gerade darin, in dem durch die Ziele, Grundsätze und Kriterien vorgegebenen Korridor bei ihrer Abwägung Prioritäten zu setzen und auf diese Weise rechtsgestaltend zu einer angemessenen Entscheidung zu gelangen. Für das Wettbewerbsziel gilt diesbezüglich ungeachtet seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 87f Abs. 2 GG keine Ausnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:310117U6C2.16.0] - BVerwGE 157, 249 Rn. 33). 91 Wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt, hat sich die Beschlusskammer in diesem Rahmen bewegt. Soweit sie dem Grundziel der Förderung des NGA-Ausbaus den Vorrang vor gegenläufigen, in dem Grundziel der Wettbewerbsförderung gründenden Belangen eingeräumt hat, beruhte diese Entscheidung nicht auf einem den beiden Grundzielen vorab abstrakt beigemessenen - vorgeblich zu geringen oder zu hohen - Gewicht, sondern auf einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der in dem Nahbereichszugangsregime im Einzelnen geregelten Maßgaben. Dies lässt die Begründung der angegriffenen Regulierungsverfügung klar erkennen. 92
die Schmälerung der Eigenständigkeit der Wettbewerber, die mit dem Wegfall des entbündelten Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz potentiell einhergeht, in Form von Einschränkungen der Preisauswahl und der Produktdifferenzierung zu negativen Folgen auch für das Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen führen kann. Die Beschlusskammer hat andererseits in Rechnung gestellt,
sich der Einsatz der VDSL2-Vectoring- Technik im Nahbereich für das in Rede stehende Grundziel ganz überwiegend positiv auswirkt, insbesondere weil bis zu ca. 1,4 Millionen Haushalte erstmals und binnen verhältnismäßig kurzer Frist einen NGA-Anschluss erhalten können und einer weitaus größeren Anzahl von Haushalten, die bereits die Möglichkeit des Anschlusses an FTTB/H- bzw. HFC-Infrastrukturen haben, eine weitere Option für den Anschluss an ein NGA-Netz eingeräumt wird. 94
es der Beigeladenen im Rahmen ihres Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG zustehe, ihre Infrastruktur zu nutzen und dergestalt zu ertüchtigen,
diese auch mit Blick auf andere Infrastrukturen leistungs- und konkurrenzfähig bleibe. Dieses Selbstnutzungs- und Gestaltungsrecht der marktmächtigen Beigeladenen finde wegen der Sozialbindung ihres Eigentums seine Grenze darin,
ihren Wettbewerbern prinzipiell ein diskriminierungsfreier Zugang zu einer gleichwertigen Nutzung ihrer Infrastruktur möglich bleiben müsse. In diesem Zusammenhang sei der hohe Wettbewerbsdruck in Rechnung zu stellen, dem die Beigeladene in den Nahbereichen für das Angebot hochbitratiger Produkte vor allem durch die HFC-Netze ausgesetzt sei. Insgesamt sei ein Ausschluss des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nur dann gerechtfertigt, wenn die Beigeladene die Nahbereiche tatsächlich mit VDSL2-Vectoring-Technik ausbaue, entwertete Investitionen ihrer Wettbewerber ausgleiche und diesen weiterhin eine vergleichbare Wettbewerbsposition ermögliche. 96 Diese Behandlung der mit dem Eigentum der Beigeladenen zusammenhängenden Belange widerspricht - was insbesondere die bereits zu Monopolzeiten geschaffene Infrastruktur anbetrifft - nicht den Maßstäben, die der Senat in seiner Rechtsprechung zu Grunde gelegt hat (vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom
eine Einschränkung der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung entbündelten Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen zwar grundsätzlich geeignet sei, das Vertrauen der Wettbewerber in das Zugangsregime in Frage zu stellen und eine faktische Markteintrittshürde zu begründen. Jedoch könne es in Anbetracht der im Telekommunikationssektor herrschenden technischen Dynamik keinen absoluten Vertrauensschutz in das unveränderte Bestehen eines Zugangsrechts geben. Eine Änderung des Regulierungsregimes habe dann keine investitionshemmende Wirkung, wenn sich die Wirtschaftlichkeit getätigter Investitionen nicht deutlich verschlechtere. Die Beschlusskammer hat von diesem Ausgangspunkt her insbesondere die nachträgliche Verweigerung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Blick genommen. Dies hat sich vor allem in Gestalt der in Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. c der Anlage 2 der Regulierungsverfügung vorgesehenen Zwölfmonatsfrist für die Ankündigung der möglichen Zugangsverweigerung und den - später näher zu betrachtenden - Kompensationsregeln nach Ziffer 6 Abs. 3 der Anlage 2 ausgeprägt. Insgesamt stärkt der Vertrauensschutz der Wettbewerber das Gewicht des Grundziels der Wettbewerbsförderung. 99 ddd. Die in der Regulierungsverfügung getroffenen Regelungen sind schließlich auch nicht in der gebotenen Gesamtbetrachtung als abwägungsdisproportional zu beanstanden. Die Beschlusskammer hat dem Konflikt zwischen den Grundzielen der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung, der sich daraus ergibt,
infolge der regelmäßigen Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik durch die Beigeladene Vorleistungsprodukte im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz von deren Wettbewerbern nicht mehr durch Zugriff auf die vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen in Anspruch genommen werden können, durch ausgewogene, sachgerechte und in ihrer Gesamtheit angemessene Regelungen Rechnung getragen. Diese Regelungen bauen auf der uneingeschränkten Aufrechterhaltung des entbündelten Zugangs für die Nutzung von Frequenzen bis 2,2 MHz (
die Wettbewerber der Beigeladenen ein Recht zur Abwehr dieses Ausschlusses (
die Wettbewerber für einen Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik den Vorrang vor der Beigeladenen überhaupt nur dann erhalten können, wenn sie bisher die Infrastruktur im Anschlussbereich eines Hauptverteilers absolut und relativ in stärkerem Umfang in Richtung auf einen flächendeckenden Breitbandausbau genutzt haben als die Beigeladene selbst, stellt eine nicht zu beanstandende Konkretisierung dieses Rahmens dar. Für die Ausgestaltung der Pflichten, die sich hieran anknüpfend für die Wettbewerber der Beigeladenen als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines Abwehrrechts ergeben, bedurfte die Beschlusskammer entsprechend der zutreffenden Einschätzung des Verwaltungsgerichts keiner gesonderten Rechtsgrundlage. Es handelt sich nicht um Maßnahmen der Marktregulierung im Sinne des § 9 Abs. 2 TKG, sondern um die Ausgestaltung eines nun exklusiven Zugangsanspruchs der Wettbewerber zu den im Eigentum der Beigeladenen stehenden Teilnehmeranschlussleitungen. 104 β. Die Beschlusskammer hat die Kriterien zur Bemessung des bisherigen Ausbauengagements der Wettbewerber der Beigeladenen nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 der Regulierungsverfügung ohne Überschreitung der Grenzen ihres Regulierungsermessens festgelegt (αα.). Die als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines Abwehrrechts vorgesehenen Verpflichtungen sind sachgerecht und verhältnismäßig (ββ.). 105 αα. Die Beschlusskammer hat für das bisherige Ausbauengagement der Wettbewerber der Beigeladenen in plausibler Weise auf die Erschließung der Hauptverteiler-Anschlussbereiche mit DSL-Technik abgestellt. Nach tatsächlicher Feststellung des Verwaltungsgerichts ist die kostenintensive Erschließung eines Kabelverzweigers mit einer Glasfaserleitung nicht erst für eine Nutzung mit VDSL-Technik, sondern bereits für eine solche mit ADSL-Technik erforderlich. Demgegenüber mussten FTTB/H-Erschließungen nicht in die Betrachtung einbezogen werden, weil es für diese keines Ausgleichs für den Wegfall des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss bedurfte. 106 Die Berücksichtigung der DSL-Erschließung nicht nur der Außenbereiche, sondern auch der mit Kabelverzweigern ausgestatteten Nahbereiche innerhalb eines Hauptverteiler-Anschlussbereichs rechtfertigt sich daraus,
in Nahbereichs-Kabelverzweigern bisher zwar keine VDSL-Signale, wohl aber ADSL-Signale eingespeist werden durften. 107 Die Maßgabe,
die Wettbewerber am Stichtag des
die Beschlusskammer dem Vorschlag des Bundeskartellamtes - Vorgabe einer absoluten Schwelle unterhalb 50 Prozent oder (nicht und) einer relativen, auf die Beigeladene bezogenen sog. Mehrheitsregel von 33 Prozent - nicht vollständig gefolgt ist, ist Ausfluss ihres Regulierungsermessens. Insgesamt hat sich durch die kombinierte 40 Prozent-33 Prozent-Regel, verglichen mit den zunächst vorgesehenen Regelungen, die Zahl der Anschlussbereiche, in denen Abwehrrechte erlangt werden können, nach der bindenden Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts erhöht. Den für die Anwendung der Mehrheitsregel relevanten Stichtag hat die Beschlusskammer im Interesse der Wettbewerber der Beigeladenen von dem in dem Konsultationsentwurf der Regulierungsverfügung vorgesehenen
die Wettbewerber sich im Sinne einer Alles-oder-Nichts-Regel verpflichten müssen, alle Nahbereiche in den nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 qualifizierten Anschlussbereichen mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen. Anderenfalls bestünde - anders als bei einem vollständigen Durchgreifen der flächendeckenden Ausbauzusage der Beigeladenen - die Gefahr eines ausschließlichen oder jedenfalls vorrangigen Ausbaus der wirtschaftlich attraktiven Bereiche mit daraus resultierenden Versorgungslücken. Des Weiteren entspricht die vorgesehene Ausbaufrist von 18 Monaten nach Abschluss der zur Umsetzung der Regulierungsverfügung durchzuführenden Standardangebotsüberprüfungsverfahren derjenigen Frist, die der Beigeladenen nach A, II, § 5 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 ihrer Ausbauzusage in Bezug auf die erste Ausbautranche von 20 Prozent aller Ausbauanschlüsse im Bundesgebiet zur Verfügung steht. 110
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.