WBRE201900628 ECLI:DE:BVerwG:2019:250619B2B68.18.0 BVerwG 2. Senat 20190625 2 B 68/18 Beschluss Art 16 Buchst b S 2 EGRL 88/2003, Art 6 Buchst b EGRL 88/2003, § 108 Abs 1 S 1 VwGO, § 86 Abs 1 S 1 VwGO

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 87 Rn. 8 und vom 30. August 2018 - 2 C 10.

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 88 Rn. 21). Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment, BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 f.>; BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.

Art. 33Abs.

2 GG Nr. 88 Rn. 21). 18 Danach durfte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall sowohl ein Zeitmoment als auch ein Umstandsmoment und ein Vertrauensmoment annehmen. Der Zeitraum zwischen dem Schreiben der Beklagten an die Beamten mit dem Angebot einer Überprüfung der für sie in Ansatz gebrachten Daten im Juli 2013 und der Konkretisierung erst im Klageverfahren begründet das Zeitmoment. Das Umstandsmoment liegt in der vom Berufungsgericht festgestellten Nichtgeltendmachung von substanziierten Einwendungen des Klägers hinsichtlich der für ihn von der Beklagten angenommenen (Zuviel-)Arbeitszeiten. Und das Vertrauensmoment schließlich ergibt sich daraus, dass die Beklagte wegen des Untätigbleibens des Klägers sich darauf einrichten konnte, dass insoweit keine Einwendungen mehr erhoben werden würden und sie deshalb auch keine beweissichernden Vorkehrungen treffen musste. 19

1. cc)Soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) rügt, das Berufungsurteil nehme an, dass der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 22. Juni 2015, S. 13, Fehler der Dienstplanmaske angeführt habe, entsprechende Ausführungen sich aber auf S. 6 dieses Schriftsatzes fänden, hat sie auch damit keinen Erfolg. 20 Im Berufungsurteil, Rn. 114, heißt es, dass der Kläger erstmals mit Schriftsatz (an das erstinstanzliche Gericht) vom 22. Juni 2015, S. 13, Fehler der Dienstplanmaske angeführt habe, ohne diese jedoch auch nur ansatzweise zu substanziieren. Zwar weist die Beschwerde zutreffend darauf hin, dass sich Ausführungen zu den Kläger betreffenden Fehlern der Dienstplanmaske nicht auf S. 13, sondern auf S. 6 dieses Schriftsatzes finden. Bei der vom Berufungsgericht genannten Seitenzahl handelt es sich jedoch ersichtlich - worauf auch die Beschwerdeerwiderung hinweist - um ein Versehen. Denn zum einen finden sich auf S. 13 des Schriftsatzes - der letzten Seite des Schriftsatzes - Ausführungen zu völlig anderen Gegenständen; die Falschbezeichnung im Berufungsurteil erklärt sich zwanglos durch einen Übertragungsfehler der Benennung der Seitenzahl in dem betreffenden Schriftsatz ("Seite 6 von 13 zum Schreiben vom 22.06.15"). Und zum anderen zeigt die Einordnung des klägerischen Vorbringens, dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen zur Kenntnis genommen hat: Das Vorbringen benennt für drei Kalenderjahre wenige Tage, in denen Eintragungen in der Maske bedeuteten, dass der Kläger jeweils nur einen halben Tag gearbeitet habe; hingegen wird weder vorgetragen noch plausibel gemacht, dass diese Eintragungen unzutreffend sind. 21 Damit liegt der geltend gemachte Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) nicht vor und ist im Übrigen auch kein Gehörsverstoß (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) gegeben. 22
2. dd)Auch soweit die Beschwerde als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die Annahme des Berufungsgerichts rügt, dass der Kläger seine Einwände gegen die Arbeitszeitaufschreibung der Beklagten vom 19. Juli 2013 hätte vorbringen müssen, um die Verwirkung zu vermeiden, kann er damit nicht durchdringen. 23 Im Berufungsurteil, Rn. 114, heißt es unter Hinweis auf Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts, dass der Kläger seine Einwände zeitnah auf das Schreiben des Beklagten vom 19. Juli 2013 hätte vorbringen müssen und das Unterbleiben solcher Einwände zeige, dass substanziierte Einwände nicht vorgebracht werden könnten und nunmehr auch nach Treu und Glauben verwirkt seien. Zwar ist der Beschwerde darin zuzustimmen, dass der Schriftsatz der Beklagten vom 27. März 2015 detailliertere Informationen zu den Dienstzeiten des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum enthielt als das an den Kläger gerichtete Schreiben vom 19. Juli 2013. Gleichwohl wäre es dem Kläger auch nach dem Schreiben vom 19. Juli 2013 - wenn auch mit höherem eigenen Aufwand - möglich gewesen, Einwendungen gegen die von der Beklagten zugrunde gelegten (Zuviel-)Arbeitszeiten zu erheben. Zum einen hätte er anhand seiner Bezügemitteilungen den Umfang der von ihm geleisteten Arbeitszeiten überprüfen können. Zum anderen hätte er, wenn er die Informationen im Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2013 für zu unkonkret gehalten hätte, auch an die Beklagte mit der Aufforderung zur Konkretisierung herantreten können. Vor diesem Hintergrund ist es nicht als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) zu werten und damit als verfahrensfehlerhaft zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht von der Möglichkeit des Klägers ausgeht, bereits nach dem Schreiben vom 19. Juli 2013 Einwendungen gegen die von der Beklagten für ihn zugrunde gelegten (Zuviel-)Arbeitszeiten zu erheben. Dass es dies außerdem für rechtlich geboten und aus dem Unterlassen die rechtliche Konsequenz der Verwirkung gezogen hat, betrifft materielles Recht, nicht Verfahrensrecht. 24
3. ee)Soweit die Beschwerde schließlich als Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) rügt, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der vom Kläger geleisteten Zuvielarbeit und der deshalb an den Kläger zu leistenden Entschädigung entgegen Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG 27 im Einzelnen benannte Siebentageszeiträume außer Betracht gelassen habe, hat sie auch damit keinen Erfolg. 25 Das Berufungsgericht hat bei der Berechnung des Umfangs der vom Kläger geleisteten Arbeitszeit darauf abgestellt, ob er in den einzelnen Wochen des streitgegenständlichen Zeitraums - als den unionsrechtlich maßgeblichen Siebentageszeiträumen - mehr als die unionsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden tatsächlich Dienst geleistet hat. Die Beschwerde meint demgegenüber, dass stattdessen durchweg auf die Sollarbeitszeit abzustellen sei und damit auch die an Krankheits- und Urlaubstagen tatsächlich nicht geleisteten Arbeitsstunden als Arbeitszeit zu qualifizieren seien und einen Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit begründen könnten. Dies leitet sie aus Formulierungen im Senatsurteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - (BVerwGE 159, 245 Rn. 57) ab. 26 Ungeachtet dessen, ob bei zutreffendem Verständnis der Beschwerde der dann gegebene Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts zugleich ein Verfahrensfehler in Gestalt eines Verstoßes gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) wäre, missversteht die Beschwerde das Senatsurteil vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - (BVerwGE 159, 245 Rn. 57): 27 Es ist zwischen der Ermittlung der Arbeitszeit im Bezugszeitraum einerseits und in einem möglichen Ausgleichszeitraum in einem erweiterten Bezugszeitraum anderseits zu unterscheiden: Zunächst ist die Arbeitszeit im Bezugszeitraum zu ermitteln. Bezugszeitraum ist grundsätzlich eine Woche als der Zeitraum für die unionsrechtlich zulässige Wochenarbeitszeit von 48 Stunden (vgl. Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 - RL 2003/88/EG - Abl. L 299/9 vom 18. November 2003). Soweit ein Mitgliedstaat von seiner Befugnis nach Art. 16 Buchst. b RL 2003/88/EG Gebrauch gemacht hat, einen erweiterten Bezugszeitraum ("bis zu vier Monaten") festzulegen, ist in einem zweiten Schritt zu ermitteln, ob einzelne Überschreitungen der zulässigen wöchentlichen Höchstarbeitszeit durch entsprechend geringere Arbeitszeiten in anderen Wochen des erweiterten Bezugszeitraums ausgeglichen sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, kann ein Anspruch auf finanzielle Abgeltung von unionsrechtswidriger Zuvielarbeit entstehen. Allerdings bleiben bei der Ermittlung der Arbeitszeiten in einem erweiterten Bezugszeitraum und damit bei der Berechnung des Durchschnitts der über eine Woche hinausgehenden Arbeitszeit Urlaubs- und Krankheitszeiten "unberücksichtigt oder sind neutral" (Art. 16 Buchst. b Satz 2 RL 2003/88/EG). Das bedeutet, dass im ersten Schritt - der Berechnung der Arbeitszeit im Siebentageszeitraum einer Woche - stets und ausschließlich auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit abzustellen ist. Bleibt diese unter der Höchstgrenze von 48 Stunden - und sei es "nur" wegen Urlaub oder Krankheit -, kann insoweit kein Ausgleichsanspruch wegen Zuvielarbeit entstehen. Überschreitet hingegen eine tatsächlich geleistete Wochenarbeitszeit die Höchstgrenze von 48 Stunden, kann ein Anspruch wegen Zuvielarbeit nur dann entstehen, wenn entweder der Mitgliedstaat nicht von der ihm nach Art. 16 RL 2003/88/EG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, einen längeren Bezugszeitraum vorzusehen, oder wenn sich auch im längeren Bezugszeitraum im Durchschnitt eine Überschreitung der wöchentlichen Höchstarbeitszeit ergibt. Bei der Berechnung dieses Durchschnitts sind Urlaubs- und Krankheitstage neutral, d.h. sie können nicht zur Senkung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit führen. Deshalb sind Urlaubs- und Krankheitstage bei der Berechnung dieses Durchschnitts mit den Sollarbeitszeiten und nicht mit dem Ist-Wert Null anzusetzen. Diese - sich unmittelbar aus der Richtlinie 2003/88/EG ergebende - Betrachtung liegt auch den bisherigen in diesem Kontext ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 26.14 - Buchholz 232.0 § 87 BBG Nr. 1 Rn. 62 ff., vom 20. Juli 2017 - 2 C 31.16 - BVerwGE 159, 245 Rn. 57 ff., vom 19. April 2018 - 2 C 40.17 - BVerwGE 161, 377 Rn. 43 und vom 9. Mai 2018 - 8 C 13.17 - NVwZ 2019, 566 Rn. 24 f.). 28 Dementsprechend hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei die von der Beschwerde angeführten 27 Wochen als nicht ausgleichspflichtig angesehen. Denn die vom Kläger in diesen Wochen geleistete Arbeitszeit hat die wöchentliche Höchstgrenze von 48 Stunden nicht überschritten. Dass dies "nur" wegen der Urlaubs- oder Krankheitstage in diesen Wochen der Fall war, ist unerheblich. Im fraglichen Zeitraum gab es - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle ausführt (vgl. Berufungsurteil Rn. 104) - im Freistaat Bayern noch keine Erweiterung des Bezugszeitraums und deshalb auch noch keine Möglichkeit, einen Durchschnittswert der Wochenarbeitszeit über einen solchermaßen erweiterten Bezugszeitraum zu bilden. 29 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes beruht auf § 63 Abs. 2, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 sowie § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201900628&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public