WBRE201900691 ECLI:DE:BVerwG:2019:150719B2B8.19.0 BVerwG 2. Senat 20190715 2 B 8/19 Beschluss § 13 Abs 2 DG NW, § 184b Abs 4 StGB vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 28.

§ 98Vw

GO Nr. 109 Rn. 4, vom 21. Juli 2016 - 2 B 40.16 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 46 Rn. 15, vom 29. August 2017 - 2 B 76.16 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 9 Rn. 17 und vom 16. Mai 2018 - 2 B 12.18 - Buchholz 239.1 § 36 BeamtVG Nr. 3 Rn. 9). 13

1. bb)Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Beklagten verneint, weil auch nach erfolgter Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der Beklagte im Tatzeitraum an einer krankhaften seelischen Störung oder einer schweren seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB gelitten habe. Hierfür gäben die Diagnosen des ihn behandelnden Internisten und Psychotherapeuten aus den Jahren 2009 und 2010 nichts her. Auch ein eventuell erhöhter Serotoninspiegel aufgrund einer möglichen Produktion dieses Botenstoffs durch das beim Beklagten festgestellte Karzionid rechtfertigten keine Zweifel an seiner uneingeschränkten Schuldfähigkeit. Denn nach dem im Berufungsverfahren eingeholten Gutachten habe der Beklagte jedenfalls nach der Entfernung des Lungentumors nicht mehr unter dem Einfluss einer tumorbedingten Serotoninausschüttung gelitten. In dieser Zeit habe er drei der inkriminierten acht Dateien heruntergeladen und alle acht Bilddateien gespeichert. Da sich aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen keine Anhaltspunkte für eine erhöhte Serotoninausschüttung im gesamten Tatzeitraum ergeben hätten, habe für das Berufungsgericht keine Veranlassung zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts bestanden. 14 Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass das Berufungsgericht durch die Nichteinholung eines weiteren Sachverständigengutachtens seine Aufklärungspflicht verletzt hat. 15 Der anwaltlich vertretene Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ausweislich der Sitzungsniederschrift keinen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens gestellt. Ein solcher Beweisantrag war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagtenbevollmächtigte zuvor schriftsätzlich - ohne nähere Substanziierung - in einem Satz darauf hingewiesen hatte, dass "das vorgelegte Gutachten ausdrücklich die Beweisfragen in den Antworten nicht gänzlich ab(deckt), zu deren Bewältigung eine ergänzende Begutachtung notwendig erscheint". Das folgt zumindest daraus, dass das Berufungsgericht in Reaktion auf den anwaltlichen Schriftsatz den Beteiligten vor der mündlichen Verhandlung den Hinweis erteilt hatte, dass und warum es die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht für erforderlich hielt. 16 Dem Berufungsgericht musste sich auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung die Notwendigkeit der Einholung eines weiteren Gutachtens auch nicht aufdrängen. Etwas anderes folgt nicht daraus, dass der Gutachter nicht alle der dem Gutachtensauftrag zugrunde liegenden Beweisfragen beantworten konnte. Dies gilt nicht nur für den nach der Vernichtung des Paraffinblocks objektiv unmöglich gewordenen Nachweis der exakten Kategorisierung des Tumors, sondern auch für die Fragen, für deren Beantwortung der Gutachter die Hinzuziehung eines Sachverständigen mit neurophysiologischen/psychiatrischen Schwerpunkt für erforderlich gehalten hat. Der Gutachter hat selbst die Beantwortung dieser Fragen für möglicherweise entbehrlich gehalten. Vor allem aber kam es auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht auf die in einem weiteren Gutachten möglicherweise zu gewinnenden Erkenntnisse an: Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Erkenntnis des Gutachtens, dass nach der Tumorentfernung kein erhöhter Serotoninspiegel beim Beklagten vorlag, aus dem Umstand, dass der Beklagte gleichwohl in diesem Zeitraum einen Teil der festgestellten Pflichtverletzungen begangen hat, geschlossen, dass auch ein etwa erhöhter Serotoninspiegel in der Zeit vor der Tumorentfernung die gleichartigen Pflichtverletzungen in diesem Zeitraum nicht erklären und die Annahme verminderter Schuldfähigkeit nicht rechtfertigen könne. Auf der Grundlage dieser Rechtsauffassung bedurfte es der von der Beschwerde vermissten Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens nicht. 17
2. b)Auch die Rüge, das Berufungsgericht sei unter Verstoß gegen die Bindungswirkung nach § 144 Abs. 6 VwGO von der rechtlichen Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts in dem im ersten Beschwerdeverfahren des Beklagten ergangenen Beschluss vom 28. Februar 2017 - 2 B 85.16 - abgewichen, greift nicht durch. 18
3. aa)Nach § 144 Abs. 6 VwGO hat das Gericht, an das die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen ist, seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen. Diese Bindungswirkung umfasst die für die Aufhebungsentscheidung kausal ausschlaggebenden Gründe. Dies schließt die den unmittelbaren Zurückverweisungsgründen vorausgehenden Erwägungen jedenfalls insoweit ein, als diese die notwendige (logische) Voraussetzung für die unmittelbaren Aufhebungsgründe waren (BVerwG, Urteile vom 30. Mai 1973 - 8 C 159.72 - BVerwGE 42, 243 <247> und vom 28. November 2012 - 8 C 21.11 - BVerwGE 145, 122 Rn. 22; Beschlüsse vom 21. August 1997 - 8 B 151.97 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 65 S. 8 und vom 4. Juli 2013 - 2 B 76.

§ 144Vw

GO Nr. 80 Rn. 9). Erfasst sind damit die Ausführungen des Revisionsgerichts, aus denen sich die Verletzung von revisiblem Recht ergibt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

1. Februar 1973 - 3 B 25.72 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 21 S. 9, vom
2. März 1986 - 3 CB 30.84 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 46 S. 10 und vom
3. April 2019 - 2 B 25.18 - juris Rn. 9). 19 Die in § 144 Abs. 6 VwGO bestimmte Bindung des Berufungsgerichts verwehrt diesem lediglich eine Abweichung von der der Aufhebung und Zurückverweisung unmittelbar zugrundeliegenden rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts und somit die Wiederholung der vom Revisionsgericht gerügten Fehler; sie bezieht sich hingegen nicht auf darüber hinausgehende, weiterführende Hinweise des Revisionsgerichts für die anderweitige Verhandlung und Entscheidung (BVerwG, Beschlüsse vom
4. Dezember 1990 - 2 B 114.90 - juris Rn. 10 m.w.N. und vom
5. April 2019 - 2 B 25.18 - juris Rn. 12). 20 Die Bindungswirkung des § 144 Abs. 6 VwGO gilt auch für zurückverweisende Beschlüsse nach § 133 Abs. 6 VwGO (BVerwG, Beschlüsse vom
6. Juli 2000 - 8 B 154.00 - Buchholz 310 § 144 VwGO Nr. 68 S. 2 und vom
7. Juli 2013 - 2 B 76.

§ 144Vw

GO Nr. 80 Rn. 10). Bei der Bestimmung der Reichweite der Bindungswirkung des Beschlusses nach § 133 Abs. 6 VwGO ist aber dessen beschränkter Gegenstand zu berücksichtigen. Aus § 133 Abs. 3 VwGO ergibt sich, dass das Beschwerdegericht, sofern die Beschwerde auf Verfahrensmängel gestützt wird, nur prüfen kann, ob die geltend gemachten Verfahrensfehler vorliegen. Erwirkt ein Beteiligter mit der Rüge der unzureichenden Sachaufklärung im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits nach § 133 Abs. 6 VwGO, so ist die Bindungswirkung nach § 144 Abs. 6 VwGO auf die Beurteilung der gerügten Sachaufklärung und anderer nicht durchgreifender Rügen durch das Bundesverwaltungsgericht beschränkt; diesem ist es aufgrund des Darlegungserfordernisses nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verwehrt, sich mit Gesichtspunkten zu befassen, die der Beschwerdeführer nicht gerügt hat (BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 2013 - 2 B 76.

§ 144Vw

GO Nr. 80 Rn. 10 ff. m.w.N. und vom

1. April 2019 - 2 B 25.18 - juris Rn. 14). 21 bb) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung entfaltet die Einordnung der festgestellten Pflichtverletzungen des Beklagten als im deutlich unteren Bereich der möglichen Begehungsformen einer Straftat nach § 184b Abs. 4 StGB a.F., die vom Bundesverwaltungsgericht in dem im ersten Beschwerdeverfahren des Beklagten ergangenen Beschluss vorgenommen worden ist, keine Bindungswirkung nach § 144 Abs. 6 VwGO für das nachfolgende Verfahren. Die betreffende Passage zur Maßnahmebemessung am Ende des Beschlusses war nicht tragend für die wegen Verletzung der Sachaufklärungspflicht erfolgte Aufhebung des ersten Berufungsurteils. Sie enthielt vielmehr lediglich einen Hinweis für das weitere Verfahren. 22 Lediglich angemerkt sei, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bei Lehrern der außerdienstliche Besitz kinderpornografischen Materials besonders schwer wiegt, weil hier stets ein enger dienstlicher Bezug gegeben ist. Ein derartiges Verhalten gibt begründeten Anlass zu Zweifeln an der Eignung für den Lehrerberuf. Ein Lehrer, der sich nach § 184b Abs. 4 StGB strafbar gemacht hat, bietet keine Gewähr, dass er die ihm dienstlich obliegenden Erziehungsaufgaben mit der erforderlichen Autorität erfüllen kann. Daraus hat das Bundesverwaltungsgericht den Schluss gezogen, dass der Orientierungsrahmen für den außerdienstlichen Besitz kinderpornografischen Materials bei Lehrern bis zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis reicht. Demnach kommt die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis in Betracht, wenn das strafbare Verhalten aufgrund der Tatumstände des jeweiligen Einzelfalls, insbesondere der Anzahl und des Inhalts des Materials, als besonders verwerflich einzustufen ist und dem Beamten keine entlastenden Umstände von erheblichem Gewicht zugutekommen (BVerwG, Beschluss vom
2. Mai 2012 - 2 B 133.11 - NVwZ-RR 2012, 607 Rn. 11 m.w.N.). Anzahl und Inhalt des Materials können eine besondere Verwerflichkeit begründen, die die Höchstmaßnahme rechtfertigen kann (BVerwG, Beschluss vom
3. März 2017 - 2 B 42.16 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 40 Rn. 13). Dies bedeutet aber nicht, dass mit Blick auf jeden dieser beiden Aspekte (Anzahl und Inhalt) jeweils eine besondere Verwerflichkeit erforderlich ist und nur bei kumulativer Erfüllung beider Aspekte eine die disziplinarrechtliche Höchstmaßnahme rechtfertigende besondere Verwerflichkeit des strafbaren Verhaltens vorliegt. Vielmehr ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen, die beide Aspekte - die gleichsam in einem Verhältnis kommunizierender Röhren zueinander stehen - in den Blick zu nehmen und zu würdigen hat. Eine die disziplinare Höchstmaßnahme rechtfertigende besondere Verwerflichkeit kann daher auch dann vorliegen, wenn bei nicht sehr großer Anzahl ein besonders schwerwiegender Inhalt oder bei nicht sehr schwerwiegendem Inhalt eine große Anzahl kinder- und jugendpornografischer Schriften, Bild- und Videodateien in Rede steht. Die Frage, ab welcher Anzahl oder ab welchem Inhalt eine besondere Verwerflichkeit anzunehmen ist, kann nicht allgemein beantwortet werden; es kommt stets auf eine Gesamtbetrachtung von Anzahl und Inhalt im konkreten Einzelfall an (BVerwG, Beschluss vom
4. Juni 2019 - 2 B 82.18 - Rn. 21). 23
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Festsetzung des Streitwerts bedarf es nicht, weil für das Beschwerdeverfahren Festgebühren nach dem Gebührenverzeichnis der Anlage zu § 75 LDG NRW erhoben werden. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE201900691&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public