BVerwG, Beschluss vom 17.02.2020 – 4 VR 1/20 – Anfechtung der sofortigen Vollziehung einer Duldungsverfügung Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des…

WBRE202000190 ECLI:DE:BVerwG:2020:170220B4VR1.20.0 BVerwG 4. Senat 20200217 4 VR 1/20 Beschluss § 80 Abs 5 VwGO, § 2 Abs 1 NABEG, § 8 S 2 NABEG, § 18 Abs 5 NABEG, § 44 Abs 1 S 1 EnWG 2005, § 44 Abs 1 S 2 EnWG 2005 DEU Bundesrepublik Deutschland Anfechtung der sofortigen Vollziehung einer Duldungsverfügung Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5 000 Euro festgesetzt.

I 1 Die Antragstellerin, eine Gemeinde, begehrt Eilrechtsschutz gegen einen Bescheid, der sie zur Duldung von Vorarbeiten für die Planung einer Höchstspannungsleitung verpflichtet.

2 Die Beigeladene ist Vorhabenträgerin für den Abschnitt D der Höchstspannungsleitung Wolmirstedt - Isar (Gleichstrom - Nr. 5 der Anlage zu § 1 Abs. 1 BBPlG - sog. SuedOstLink). Die Bundesfachplanungsentscheidung für diesen Abschnitt ist am 14. Februar 2020 getroffen worden.

3 Die Beigeladene beabsichtigt, auf mehreren Grundstücken im Eigentum der Antragstellerin Untersuchungen vorzunehmen, um ein mögliches Vorkommen von Wildkatzen, aber auch die Ausstattung mit anderen Tierarten (Amphibien, Libellen, Reptilien) zu ermitteln. Dies dient der Vorbereitung der Planfeststellungsunterlagen. Die Antragstellerin weigerte sich, die Maßnahmen zu dulden.

4 Bereits mit Verfügung vom 5. Februar 2020 gab die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, Vorarbeiten auf bestimmten, in ihrem Eigentum stehenden Flurstücken zu dulden, und drohte ein Zwangsgeld an. Wegen der Einzelheiten verweist der Senat entsprechend § 117 Abs. 3 Satz 2 VwGO auf die Verfügung.

5 Die Antragstellerin begehrt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres unter dem 7. Februar 2020 eingelegten Widerspruchs. Antragsgegnerin und Beigeladene treten dem Antrag entgegen.

II 6 Über den Antrag entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 6 VwGO i.V.m. § 6 Satz 1 BBPlG i.V.m. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, weil die Maßnahmen der Vorbereitung der Planfeststellung dienen (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - 7 VR 10.12 - Buchholz 310 § 50 VwGO Nr. 31 Rn. 6).

7 A. Der Antrag ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, soweit er den Zeitraum vor der Antragstellung am 11. Februar 2020 zum Gegenstand hat. Allerdings wirkt die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes zurück (BVerwG, Urteil vom 20. Januar 2016 - 9 C 1.15 - BVerwGE 154, 68 Rn. 14). Dies ändert nichts daran, dass bei Antragstellung der Zeitraum vor dem 11. Februar 2020 bereits verstrichen war, so dass eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auf die tatsächliche Situation ohne Einfluss bliebe. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auf einen Zeitraum vor dem 11. Februar 2020 der Antragstellerin rechtliche Vorteile eintragen könnte. Die Beigeladene hat in diesem Zeitraum keine Maßnahmen ergriffen. Die Antragstellerin hat in dieser Zeit daher auch der Duldungsanordnung nicht zuwidergehandelt, so dass die Voraussetzungen für ein Zwangsgeld nach Ziff. III des Bescheides jedenfalls für diesen Zeitraum nicht vorliegen.

8 Der Senat weist darauf hin, dass der Bescheid rechtswidrig ist, soweit er der Antragstellerin Duldungspflichten ab der 5. Kalenderwoche, also ab dem 27. Januar 2020 auferlegt. Der Verwaltungsakt ist der Antragstellerin gegenüber nach § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erst in dem Zeitpunkt wirksam geworden, in dem er ihr bekannt gegeben worden ist, also am 6. Februar 2020. Die auf den vorangehenden Zeitraum bezogene Duldungsanordnung ging damit ins Leere. Das anhängige Widerspruchsverfahren bietet insoweit Gelegenheit zur Korrektur.

9 B. Soweit der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO zulässig ist, ist er unbegründet. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist formell nicht zu beanstanden (1.). Das öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Duldungsanordnung überwiegen das Interesse der Antragstellerin an der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs (2.). Die Duldungsanordnung ist rechtlich nicht zu beanstanden, es besteht ein besonderes Vollzugsinteresse (3.).

10 1. Die Bundesnetzagentur hat als die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet. In Übereinstimmung mit § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hat sie das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung schriftlich begründet.

11 2. Der Bescheid gibt der Antragstellerin die Duldung von Maßnahmen auf, die der Vorbereitung der Planung für die der Höchstspannungsleitung Wolmirstedt - Isar (Gleichstrom - sog. SuedOstLink) dienen. Für dieses Vorhaben nach Nr. 5 der Anlage zu § 1 Abs. 1 BBPlG gilt nach § 2 Abs. 1 NABEG das Netzausbaubeschleunigungsgesetz Übertragungsnetz.

a)§ 8 Satz 2 NABEG scheidet als Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung der Antragsgegnerin aus. Allerdings verweist die Norm u.a. auf § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG, der zum Erlass von Duldungsanordnungen ermächtigt. Der Anwendungsbereich des § 8 Satz 2 NABEG ist aber nach seiner systematischen Stellung auf Ermittlungen beschränkt, mit denen der Vorhabenträger seine Pflicht aus § 8 Satz 1 NABEG erfüllen will. Danach legt er der Bundesnetzagentur auf Grundlage der Ergebnisse der Antragskonferenz in der Bundesfachplanung (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2 NABEG) in einer von der Bundesnetzagentur festzusetzenden angemessenen Frist die für die raumordnerische Beurteilung und die Strategische Umweltprüfung der Trassenkorridore erforderlichen Unterlagen vor. Diesem Ziel dienen die geplanten Untersuchungen nicht.

b)Die Anordnung durfte auf § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG gestützt werden.

14 Nach § 18 Abs. 5 NABEG sind für das Planfeststellungsverfahren und daran anknüpfende Verfahren die Bestimmungen in Teil 5 des Energiewirtschaftsgesetzes entsprechend anzuwenden, sofern das Netzausbaubeschleunigungsgesetz Übertragungsnetz keine abweichenden Regelungen enthält. Dieser Verweis erfasst auch § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG, dessen Geltung er für Planfeststellungen nach § 18 Abs. 1 NABEG anordnet (Pielow, in: Säcker <Hrsg.>, Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. I/2, 4. Aufl. 2019, § 44 EnWG Rn. 3). Nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Eigentümer und sonstige Nutzungsberechtigte zur Vorbereitung der Planung und der Baudurchführung eines Vorhabens oder von Unterhaltungsmaßnahmen neben im Einzelnen bezeichneten Vorarbeiten auch die sonstigen Vorarbeiten durch den Träger des Vorhabens oder von ihm Beauftragte zu dulden. Weigert sich der Verpflichtete, Maßnahmen nach dieser Vorschrift zu dulden, so kann nach § 44 Abs. 1 Satz 2 die nach Landesrecht zuständige Behörde auf Antrag des Trägers des Vorhabens dem Eigentümer und sonstigen Nutzungsberechtigten die Duldung dieser Maßnahmen anordnen.

aa)Duldungsanordnungen können auf § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG bereits gestützt werden, bevor die Planfeststellung mit dem Antrag des Vorhabenträgers nach § 19 Satz 1 NABEG beginnt. Der Verweis in § 18 Abs. 5 NABEG erstreckt sich auf den gesamten 5. Teil des Energiewirtschaftsgesetzes und damit auch auf § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG, der nach seiner amtlichen Überschrift "Vorarbeiten" zum Gegenstand hat und Eigentümer zur Duldung von Maßnahmen zur Vorbereitung der Planung, also bereits im Vorfeld des Planfeststellungsverfahrens verpflichtet. Damit steht der Planfeststellungsbehörde im Anwendungsbereich des Netzausbaubeschleunigungsgesetzes Übertragungsnetz das für Stromleitungen bereits entwickelte Regelungsinstrumentarium zur Verfügung (BT-Drs. 17/6073 S. 28). Zu diesem gehören auch die Duldungspflichten nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG und die Ermächtigungsgrundlage des § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG. Dass der Verweis in § 18 Abs. 5 NABEG nach dem Wortlaut der Norm nur für das Planfeststellungsverfahren gilt, ändert an diesem Ergebnis nichts: Der Verweis ist nicht auf Regelungen im oder während des Planfeststellungsverfahrens beschränkt, sondern umfasst auch Regelungen, die sich final auf die Planfeststellung beziehen.

16 Einer Anordnung nach § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG steht nicht entgegen, dass die Bundesfachplanung bei Erlass der Anordnung - wie hier - noch nicht nach § 12 Abs. 1 NABEG abgeschlossen war. Allerdings sind nach § 4 Satz 2 NABEG die durch die Bundesfachplanung bestimmten Trassenkorridore Grundlage für die nachfolgenden Planfeststellungsverfahren. Die Entscheidung nach § 12 NABEG ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 NABEG für das Planfeststellungsverfahren nach §§ 18 ff. NABEG verbindlich. Nach dem Gesetz folgt das Planfeststellungsverfahren der Bundesfachplanung zeitlich nach. Die Abfolge bezieht sich aber nicht auf die Ausarbeitung der Antragsunterlagen, die der Planfeststellung vorausgeht, jedoch kein Teil der Planfeststellung ist (vgl. Lieber, in: Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 73 Rn. 25; Neumann/Külpmann, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 73 Rn. 2). So kann der Vorhabenträger bereits während des Verfahrens der Bundesfachplanung Unterlagen für nachfolgende Planfeststellungsverfahren erarbeiten. Er geht dabei das Risiko ein, dass sich dieser Aufwand als nutzlos erweist, weil die von ihm erarbeitete Planung gegen die Entscheidung nach § 12 NABEG verstößt und damit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 NABEG nicht planfeststellungsfähig ist.

17 § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG legt Eigentümern und sonstigen Nutzungsberechtigten Duldungspflichten bei Vorarbeiten auf. Lässt man solche Vorarbeiten vor Abschluss der Bundesfachplanung zu, tragen auch die Eigentümer und sonstigen Nutzungsberechtigten als Dritte das Risiko, dass sich die Vorarbeiten wegen einer später getroffenen, verbindlichen Bundesfachplanung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Mai 2019 - 4 VR 1.19 - NVwZ 2019, 1357 Rn. 22) als nutzlos erweisen. Vergleichbare Risiken sind mit Vorarbeiten nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG aber stets verbunden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. August 2002 - 4 VR 9.02 - Buchholz 407.4 § 16a FStrG Nr. 1 S. 2). Die als Vorarbeiten zu duldenden Untersuchungen können Planungshindernisse offenbaren, die eine Trassenführung über das untersuchte Grundstück ausschließen. Auch die in Rede stehenden Maßnahmen der Beigeladenen dienen der Prüfung, ob die Grundstücke für eine mögliche Erdkabelverlegung geeignet sind. Die zu duldenden Vorarbeiten können sich auch aus anderen Gründen als vergeblich erweisen, wenn sich der Vorhabenträger oder in ihrer Abwägung die Behörde für eine räumliche Alternative entscheiden. Dieses Risiko ist Eigentümern und sonstigen Nutzungsberechtigten schon deswegen zumutbar, weil ihnen unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 3 Satz 1 EnWG ein Entschädigungsanspruch zusteht und es sich in der Regel um vorübergehende Eingriffe mit geringer Intensität handelt.

bb)Für den Erlass der Duldungsanordnung war die Bundesnetzagentur zuständig.

19 Nach § 1 Nr. 1 der Verordnung über die Zuweisung der Planfeststellung für länderübergreifende und grenzüberschreitende Höchstspannungsleitungen auf die Bundesnetzagentur (Planfeststellungszuweisungsverordnung - PlfZV) vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2582), geändert durch Gesetz vom 13. Mai 2019 (BGBl. I S. 706) führt die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen die Planfeststellungsverfahren nach Abschnitt 3 des Netzausbaubeschleunigungsgesetzes Übertragungsnetz für die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 1 BBPlG in der Anlage zum Bundesbedarfsplangesetzes mit A1 gekennzeichneten länderübergreifenden Höchstspannungsleitungen durch. Zu diesen gehört auch die Gleichstromleitung Wolmirstedt - Isar.

20 Diese Zuständigkeit umfasst den Erlass von Duldungsanordnungen nach § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG. Denn die Anordnungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG gehören zum "Regelungsinstrumentarium" (BT-Drs. 17/6073 S. 28) der Planfeststellungsbehörde bei der Planfeststellung von Stromleitungen. Das Ziel einer einheitlichen Zuständigkeit bei einer Bundesbehörde würde verfehlt, wenn für Anordnungen nach § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG eine Landesbehörde zuständig wäre. Aus der Zuständigkeitsbestimmung in § 8 Satz 2 NABEG durch Art. 2 Nr. 10 Buchst. a des Gesetzes zur Beschleunigung des Energieleitungsausbaus vom 13. Mai 2019 (BGBl. I S. 706) folgt nichts Anderes, weil für die Bundesfachplanung ein weitergehender Regelungsbedarf besteht. Anders als Planfeststellungsverfahren ist diese nicht Regelungsgegenstand des 5. Teils des Energiewirtschaftsgesetzes.

cc)Die Notwendigkeit der Vorarbeiten im Sinne von § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG zieht die Antragstellerin nicht substantiiert in Zweifel. Notwendig sind Maßnahmen, die zur Ermittlung der Planungsgrundlagen erforderlich und verhältnismäßig sind (Turiaux, in: Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, § 44 Rn. 14; Pielow, in: Säcker <Hrsg.>, Berliner Kommentar zum Energierecht, Bd. I/2, 4. Aufl. 2019, § 44 EnWG Rn. 7). Nach Auffassung der Antragstellerin sind Maßnahmen nicht notwendig, solange die Bundesfachplanung noch nicht abgeschlossen ist. Dies verkennt aber die Möglichkeit, Duldungsanordnungen bereits vor Abschluss der Bundesfachplanung zu erlassen. Substantiierte Einwendungen gegen den Zuschnitt der Maßnahmen im Einzelnen erhebt die Antragstellerin nicht.

dd)Die Ermessensausübung ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Bescheid lässt erkennen, dass die Duldungsanordnung notwendig erscheint, um die Kartierungen an jahreszeitliche Begebenheiten anzupassen. Angesichts der kraft Gesetzes bestehenden Duldungspflicht nach § 44 Abs. 1 Satz 1 EnWG, der ausdrücklichen Weigerung der Antragstellerin, einer fehlenden Grundrechtsbetroffenheit und der Geringfügigkeit des Eingriffs waren weitere Erwägungen nicht veranlasst. Die Möglichkeit einer zügigen Entscheidung nach § 12 NABEG brauchte die Antragsgegnerin wegen des zeitlichen Anwendungsbereichs des § 18 Abs. 5 NABEG i.V.m. § 44 Abs. 1 Satz 2 EnWG nicht in ihre Erwägungen einzustellen.

23 3. Für die Vollziehung besteht auch ein besonderes Sofortvollzugsinteresse im Sinne von § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO. Es folgt schon daraus, dass die Kartierungen an bestimmte Jahreszeiten gebunden sind und daher Verzögerungen drohen, wenn die Maßnahmen nicht zeitnah begonnen werden.

24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202000190&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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