WBRE202000383 ECLI:DE:BVerwG:2019:101019U2WD32.18.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20191010 2 WD 32/18 Urteil § 45 Abs 2 JGG, § 109 JGG, § 7 SG, § 10 Abs 1 SG, § 10 Abs 3 SG, § 11 Abs 1 SG, § 17 Abs 2 S 1 SG, § 17 Abs 2 S 2 SG, § 23 Abs 1 SG, § 38 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 63 Abs 3 S 1 WDO 2002, § 115 Abs 2 WDO 2002, § 124 WDO 2002, § 15 WStrG vorgehend Truppendienstgericht Süd, 14. August 2018, Az: S 4 VL 31/16, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Entfernung vom Dienst wegen mehreren Drogen- und Dienstentziehungsdelikten 1 Das Verfahren betrifft die disziplinarische Ahndung des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst und von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz. 2 Der ... geborene Soldat wurde im Jahr ... unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit zum Sanitätssoldaten ernannt. Seine Dienstzeitverpflichtung endet mit Ablauf des Jahres ... Nach seiner letzten Beförderung im Jahr ... zum Feldwebel war er zunächst Sanitätsfeldwebel und Rettungsassistent beim ...zentrum ... Im Juni 2015 wurde er als Sanitätsfeldwebel und Notfallsanitäter zur ...staffel ... ... versetzt. Im Jahr 2016 wurde er zeitweise zum ...zentrum ..., in ... kommandiert. Mit Verfügung vom 16. Oktober 2017 enthob ihn der Kommandeur des ... vorläufig des Dienstes, verbot ihm, Uniform zu tragen, und ordnete den Einbehalt der Hälfte seiner Dienstbezüge an. 3 Der Soldat ist strafrechtlich wie folgt sachgleich in Erscheinung getreten: 4 Im August 2012 sah die Staatsanwaltschaft ... gemäß § 45 Abs. 2 i.V.m. § 109 JGG von der Verfolgung einer unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in geringer Menge zum Tatzeitpunkt 25. April 2012 ab. 5 Mit Beschluss vom 8. Mai 2015 stellte das Amtsgericht ... ein gegen den Soldaten eingeleitetes Verfahren wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zum Tatzeitpunkt 15. Februar 2015 zunächst vorläufig und mit Beschluss vom 4. Januar 2016 gegen eine Geldauflage von 800 Euro gemäß § 153a Abs. 2 StPO endgültig ein. 6 Mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 17. Dezember 2015 verhängte das Amtsgericht ... gegen den Soldaten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zum Tatzeitpunkt 23. November 2015 eine Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je 50 Euro. 7 Mit rechtskräftigem Urteil vom 25. Januar 2018 verurteilte das Amtsgericht ... den Soldaten wegen eigenmächtiger Abwesenheit vom Dienst im Tatzeitraum 23. Dezember 2016 bis 8. Januar 2017 zu einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu 25 Euro. 8 Eine Auskunft aus dem Zentral- und Erziehungsregister vom 26. August 2019 und ein Auszug aus dem Disziplinarbuch vom 19. September 2019 verweisen jeweils auf den genannten Strafbefehl und das Strafurteil. 9 Der Soldat wurde nicht regelbeurteilt. In einer Sonderbeurteilung vom 22. Oktober 2018 wurde als Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung "1,33" angegeben. Der Soldat habe kein dienstgradgerechtes Verhalten als Feldwebel entwickelt und keinerlei Vorbildfunktion als Vorgesetzter gezeigt. Ab November 2015 habe er nicht mehr als Rettungsassistent eingesetzt werden können und ab Oktober 2017 könnten seine Eignung, Leistung und Befähigung nicht mehr bewertet werden. Er habe sich für die Laufbahn nicht geeignet gezeigt. Aufgrund seiner mehrfach offen dargelegten Einstellung zum Gesamtsystem Bundeswehr sei dauerhaft keinerlei Eignung gegeben. Der Soldat habe keine verwertbare Eignung, Leistung oder Befähigung für eine Förderung oder Verwendung als Sanitätsfeldwebel und Notfallsanitäter gezeigt. 10 Der Disziplinarvorgesetzte Hauptmann H. hat den Soldaten in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er wegen Drogenkonsums in der Liegenschaft aufgefallen sei, unauffällig beschrieben. Er sei über das Verhalten des Soldaten sehr irritiert gewesen. Dieser habe nie etwas abgestritten. Ihm habe jegliches Unrechtsbewusstsein gefehlt. Er sei geistig nie im Dienstgrad eines Feldwebels angekommen. 11 In der Berufungshauptverhandlung hat Hauptmann H. ergänzt, dass die Sonderbeurteilung vom 22. Oktober 2018 wohlwollend sei. Der Soldat habe in vielerlei Hinsicht keinerlei Eignung. Infolge der Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz habe er nicht mehr für Tätigkeiten mit Zugang zu Medikamenten eingesetzt werden können. Die Versetzung Mitte 2015 sei erfolgt, um für den Soldaten mehr militärische Führung sicherzustellen. 12 Der Soldat ist ledig und hat keine Kinder. Seine Dienstbezüge betragen infolge der hälftigen Einbehaltung 1 347,26 Euro brutto und 1 221,56 Euro netto. Der Soldat hat seine finanziellen Verhältnisse erstinstanzlich als "angespannt" bezeichnet. Anfang 2016 hat er sich ohne Erfolg einer Drogentherapie unterzogen. 13 1. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2015 hat der Kommandeur des ... ein gerichtliches Disziplinarverfahren gegen den Soldaten eingeleitet. 14 2. Mit Schreiben vom 10. März 2016 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft das gerichtliche Disziplinarverfahren um den Vorfall vom 23. November 2015 erweitert. Sie hat dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 6. Juni 2016 zur Last gelegt: "Der Soldat verstieß trotz einer am 11.01.2011 erfolgten schriftlichen Belehrung jeweils ohne die dafür erforderliche behördliche Erlaubnis zum Umgang mit Betäubungsmitteln gegen die ZDv 10/5 Nr. 404 (heute: Zentralrichtlinie A2-2630/0-0-2 Nr. 503), die Soldaten den Besitz und Konsum von Betäubungsmitteln verbietet, obwohl er das Verbot kannte, zumindest aber hätte kennen können und müssen, indem er 1. am 25.04.2012 gegen 18:30 auf der Landstraße ..., Höhe ..., mit einem 2,1 g-Päckchen Marihuana als Beifahrer des PKW Renault, amtliches Kennzeichen ..., aus den Niederlanden kommend in das Bundesgebiet einreiste und somit Betäubungsmittel einführte, 2. am 15.02.2015 gegen 05:35 Uhr im Hauptbahnhof ... einen Joint rauchte und darüber hinaus noch ein Tütchen mit weiteren 0,68 g Marihuana mit sich führte, 3. am 23.11.2015 gegen 21:15 Uhr in ..., ...-Kaserne, Gebäude ..., auf der Stube Nr. ... des ehemaligen Obergefreiten (UA) S. gemeinsam mit dem ehemaligen Stabsgefreiten N. und dem vorgenannten S. zusammen zumindest einen Joint rauchte. Zu diesem Zweck hatte er gemeinschaftlich mit den beiden ehemaligen Soldaten vier Joints mit insgesamt ca. zwei Gramm Marihuana besessen." 15 3. Mit Nachtragsanschuldigungsschrift vom 27. März 2017 hat die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten ergänzend vorgeworfen: "Der Soldat blieb dem Dienst in seiner Einheit, der ...staffel ... ...-Kaserne in ... bzw. während der Dauer seiner Kommandierung zur ... des ...zentrums ..., ebenfalls in ..., am 12., 13., 19. und 26. September, am 26. Oktober, am 11., 14. und 15. November - jeweils 2016 -, sowie vom 23. Dezember 2016 bis zum 08. Januar 2017 unerlaubt fern." 16 4. Das Truppendienstgericht hat den Soldaten mit Urteil vom 14. August 2018 aus dem Dienstverhältnis entfernt. Es hat im Wesentlichen ausgeführt: 17 Der Soldat sei am 25. April 2012 mit seiner Freundin in den Niederlanden gewesen, um Marihuana zu konsumieren und zu kaufen. Auf der Rückfahrt seien bei ihnen bei einer Polizeikontrolle 2,1 g Marihuana gefunden worden. 18 Der Soldat sei am 15. Februar 2015 im Hauptbahnhof ... von Polizisten beim Rauchen eines Joints gesehen worden. Bei seiner weiteren Kontrolle seien 0,68 g Marihuana gefunden worden. Seine Einlassung, er habe sich anlässlich des Karnevals in ... aufgehalten und das Marihuana von einem Unbekannten geschenkt bekommen, vermöge sein Fehlverhalten nicht zu entschuldigen. 19 Am 23. November 2015 habe der Soldat in der Kaserne mit zwei Mannschaftsdienstgraden einen Joint geraucht. Er habe aus den vom Obergefreiten (UA) S. mitgebrachten Betäubungsmitteln vier Joints mit insgesamt ca. 2 g Marihuana gedreht. Seine Einlassung, er habe sich beim Rauchen von Marihuana wohlgefühlt, sich nicht als Vorgesetzter der beiden Mannschaftsdienstgrade gefühlt und Anfang 2016 erfolglos einen Entzug versucht, rechtfertige sein Verhalten nicht. 20 Der Soldat sei wegen der in der Anschuldigungsschrift genannten Sachverhalte ab dem 11. Januar 2016 zum ...zentrum ..., in ... kommandiert worden. Dort sei er dem Dienst am 12., 13., 19. und 26. September 2016 sowie am 26. Oktober 2016 unerlaubt ferngeblieben. Er sei wiederholt krankgeschrieben worden, habe aber nicht für jeden Fehltag ärztliche Belege beibringen können. Daher sei die Kommandierung aufgehoben worden. Zurück in der ...staffel ... sei der Soldat am 11., 14. und 15. November 2016 sowie - wie vom Amtsgericht ... bindend festgestellt - vom 23. Dezember 2016 bis 8. Januar 2017 unerlaubt dem Dienst ferngeblieben. Seine Einlassung, er habe die Bundeswehr verlassen wollen und hinsichtlich der Fehltage zwischen September und November 2016 den Überblick über seine Krankschreibungen verloren, rechtfertige sein Verhalten nicht. Wegen der vielen einzelnen Fehltage sei von einem zumindest bedingt vorsätzlichen Fehlverhalten auszugehen. 21 Der Soldat habe folgende Dienstpflichten schuldhaft verletzt: § 7 SG, § 11 Abs. 1 SG, § 10 Abs. 3 SG, § 17 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 SG und § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG. Er habe damit ein vorsätzliches Dienstvergehen i.S.d. § 23 Abs. 1 SG begangen, wobei er als Vorgesetzter unter den erschwerenden Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 SG gehandelt habe. 22 Das Dienstvergehen werde durch die eigenmächtige Abwesenheit vom 23. Dezember 2016 bis 8. Januar 2017 und das wiederholte unerlaubte Fernbleiben vom Dienst geprägt. Da die eigenmächtige Abwesenheit einen längeren Zeitraum umfasse, sei Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Erschwerend komme hinzu, dass der Soldat darüber hinaus wiederholt kurzfristig unerlaubt dem Dienst ferngeblieben sei und mehrfach Marihuana konsumiert habe. Dadurch habe er seine Funktion als Vorgesetzter in Frage gestellt und seine Vorbildfunktion schwer beeinträchtigt. Besonders erschwerend wiege, dass er mit Untergebenen in der Kaserne einen Joint geraucht habe. Einzig sein aufrichtiges Geständnis und die klare Aussage, dass er die Bundeswehr verlassen wolle, seien als Milderungsgrund anzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände komme nur eine Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Betracht. 23 5. Der Soldat hat gegen das ihm am 1. September 2018 zugestellte Urteil am 20. September 2018 eine maßnahmebeschränkte Berufung eingelegt. Er hält eine Versetzung in den untersten Mannschaftsdienstgrad für angemessen. Hilfsweise begehrt er, im Fall der Entfernung aus dem Dienstverhältnis einen angemessenen Unterhaltsbeitrag festzusetzen. Er habe sich geständig gezeigt und unwidersprochen vorgetragen, aufgrund seiner Erkrankung den Überblick über seine Fehltage zwischen September und November 2016 verloren zu haben. Er habe insoweit ohne Vorsatz gehandelt. Ein Teil der Fehltage könne medizinisch begründet gewesen sein. Auch habe keine Dienstaufsicht stattgefunden; anders seien die vielen Fehltage nicht zu erklären. 24 Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Soldaten, über die der Senat trotz Abwesenheit des Soldaten in der Berufungshauptverhandlung gemäß § 124 WDO verhandeln und entscheiden konnte, ist unbegründet. Das Truppendienstgericht hat den Soldaten zu Recht aus dem Dienstverhältnis entfernt. 25 1. Da der Soldat seine Berufung auf die Bemessung der Disziplinarmaßnahme beschränkt hat, sind der Entscheidung des Senats gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 327 StPO die verfahrensfehlerfrei getroffenen Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des Truppendienstgerichts zugrunde zu legen. Danach hat der Soldat die ihm vorgeworfenen Drogen- und Dienstentziehungsdelikte vorsätzlich begangen und seine Dienstpflichten - wie festgestellt - verletzt. 26 2. Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO die Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Im Einzelnen geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus: 27
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