WBRE202000398 ECLI:DE:BVerwG:2020:280420B4B39.19.0 BVerwG 4. Senat 20200428 4 B 39/19 Beschluss § 35 Abs 1 Nr 5 BauGB, § 35 Abs 2 BauGB, § 35 Abs 3 BauGB, § 44 Abs 1 BNatSchG 2009, § 2 Abs 1 UVPG vom

und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>). 4 a) Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob sich ein Nachbar, dessen Wohn- und Betriebsgrundstücke nur 1 052 m bis 1 512 m von den streitgegenständlichen Windenergieanlagen mit einer jeweiligen Gesamthöhe von 199 m entfernt sind, sich somit innerhalb eines Abstandes von 10 H befinden, darauf berufen kann,

die Tatbestandsvoraussetzungen der Art. 82 und 83 BayBO im Hinblick auf den Wegfall der Privilegierung der vorbezeichneten Windenergieanlagen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB i.V.m. Art. 82 und 83 BayBO nicht vorliegen, wenn der Kläger aus anderen Gründen schon klagebefugt ist, ob Art. 82 und 83 BayBO i.V.m. § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für einen Nachbarn drittschützende Wirkung entfalten und ob sich ein Nachbar darauf berufen kann,

Windenergieanlagen in Bayern innerhalb eines Abstandes von 10 H zu Wohngebäuden in Gebieten mit Bebauungsplänen bzw. innerhalb zusammenhängend bebauter Ortsteile als privilegierte Bauvorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht bauplanungsrechtlich zulässig sind, falls bei der zuständigen Behörde erst nach dem 4. Februar 2014 ein vollständiger Antrag auf Genehmigung solcher Anlagen eingegangen sein sollte, sondern solche Anlagen nur nach § 35 Abs. 2 und 3 BauGB im Außenbereich zulässig sind, wenn ihre Ausführung und Benutzung öffentliche Belange nicht beeinträchtigt und die Erschließung gesichert ist. 5 Die Fragen führen nicht zur Zulassung der Revision. Sie wären in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig, weil sie das nicht revisible Landesrecht betreffen (§ 137 Abs. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen,

Art. 82und 83 Bay

BO keine drittschützende Wirkung zukommt. Er hat das daraus abgeleitet,

Art. 82Abs. 1 und 2 Bay

BO kein Verbot der Errichtung und des Betriebs von Windenergieanlagen enthalte, sondern nur dazu führe,

§ 35Abs. 1 Nr. 5 Bau

GB auf Vorhaben zur Errichtung von Windenergieanlagen nicht anzuwenden sei, wenn der Mindestabstand von 10 H im Sinne des Art. 82 Abs. 1 BayBO nicht eingehalten werde (UA Rn. 34). An diese Auslegung des bayerischen Landesrechts wäre das Revisionsgericht nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO gebunden. 6 Einen beachtlichen Bezug zum revisiblen Recht vermag die Beschwerde nicht dadurch herzustellen,

sie sich auf § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB beruft. Die Rüge einer Verletzung von Bundesrecht bei der vorinstanzlichen Auslegung und Anwendung nicht revisiblen Landesrechts rechtfertigt nur dann die Zulassung der Grundsatzrevision, wenn die Beschwerde eine klärungsbedürftige Frage gerade des Bundesrechts darlegt (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2009 - 9 B 2.09 - Buchholz 445.4 § 3 WHG Nr. 6 Rn. 4 m.w.N.). Daran fehlt es hier. 7 b) Ferner hält die Beschwerde für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob es sich bei dem Weiler E: (einem Ortsteil der Gemeinde R.) mit 16 Gebäuden um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil i.S.d. Art. 82 Abs. 1 BayBO und § 34 Abs. 1 BauGB handelt. 8 Die Frage führt ungeachtet der Tatsache,

sie auf die Umstände des Einzelfalls zugeschnitten ist, nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie für die Vorinstanz nicht entscheidungserheblich war (vgl. UA Rn. 35) und eine für die Entscheidung der Tatsacheninstanz nicht maßgebliche Rechtsfrage die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen vermag (BVerwG, Beschluss vom

1. Mai 2008 - 9 B 34.07 - Buchholz 442.09 § 18 AEG Nr. 65 Rn. 5). Das Revisionsgericht ist nicht dazu da, nach Art eines Gutachtens Rechtsfragen zu klären, die sich das Berufungsgericht nicht gestellt und die es deshalb auch nicht beantwortet hat (BVerwG, Beschluss vom
2. April 2016 - 4 B 10.16 - juris Rn. 5). 9 c) Die weiteren Fragen, ob sich ein aufgrund anderer nachbarschützender Vorschriften klagebefugter Kläger auf das Tötungsverbot nach § 44 BNatSchG berufen könne und ob § 44 BNatSchG für einen solchen Kläger drittschützende Wirkung habe, sind auf einen Sachverhalt zugeschnitten, den der Verwaltungsgerichtshof nicht festgestellt hat. Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen zu einem Verstoß gegen § 44 BNatSchG, insbesondere zum Tötungsverbot nach § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts scheidet die Zulassung der Grundsatzrevision aus, wenn ein Berufungsgericht eine Tatsache nicht festgestellt hat, die für die Entscheidung der angesprochenen Rechtsfrage erheblich sein würde, sondern lediglich die Möglichkeit besteht,

die Rechtsfrage nach Zurückverweisung der Sache aufgrund weiterer Sachaufklärung entscheidungserheblich werden könnte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

1. Dezember 1998 - 9 B 197.98 - juris Rn. 6 und vom
2. November 2005 - 4 B 66.05 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 369). Es widerspräche dem Ziel der Grundsatzrevision, die Rechtseinheit in ihrem Bestand zu erhalten oder die Weiterentwicklung des Rechts zu fördern (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom
3. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91>), wenn die Revision wegen Fragen zugelassen würde, deren Entscheidungserheblichkeit nicht feststeht (BVerwG, Beschluss vom
4. Juli 2018 - 4 B 27.18 - BRS 86 Nr. 63 = juris Rn. 5). 10 Der Beschwerde verhilft auch nicht zum Erfolg,

sie ihre Grundsatzfragen auf den Umfang der Rügebefugnis und den drittschützenden Charakter des § 44 BNatSchG münzt. Zwar mögen die so formulierten Fragen ohne weitere Feststellungen klärungsfähig sein. Die tatrichterlichen Feststellungen reichen aber zur Beurteilung ihrer Entscheidungserheblichkeit nicht aus. Darin liegt keine unzulässige Erschwerung des Zugangs zur Revisionsinstanz. Denn der Einwand fehlender tatrichterlicher Feststellungen kann einer Beschwerde nicht entgegengehalten werden, wenn eine in der Vorinstanz ordnungsgemäß beantragte Sachverhaltsaufklärung nur deshalb unterblieben ist, weil das Tatsachengericht eine als rechtsgrundsätzlich bedeutsam bezeichnete Frage anders als der Beschwerdeführer beantwortet und deswegen die Beweisaufnahme als nicht entscheidungserheblich abgelehnt hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom

1. März 2000 - 8 B 287.99 - BVerwGE 111, 61 <62>, vom
2. August 2013 - 9 BN 1.13 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 56 Rn. 7, vom
3. April 2015 - 4 B 8.15 - juris Rn. 3 und vom
4. Januar 2016 - 4 BN 36.15 - juris Rn. 13). Ein solcher Fall liegt indes schon deshalb nicht vor, weil der anwaltlich vertretene Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht einen Beweisantrag nur hinsichtlich der Überschneidung der Einwirkungsbereiche der Windenergieanlagen im Sinne von § 2 Abs. 11 UVPG gestellt hat. 11 Sollte mit dem Vorbringen, der Verwaltungsgerichtshof sei mit seiner Auffassung, artenschutzrechtliche Vorschriften, insbesondere § 44 BNatSchG, besäßen keinen drittschützenden Charakter, von Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs abgewichen, eine Divergenzrüge beabsichtigt gewesen sein, so würde diese ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision führen, denn der Europäische Gerichtshof gehört nicht zu den in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgeführten Gerichten (BVerwG, Beschluss vom
5. Januar 2010 - 9 B 40.09 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 48 Rn. 2). 12 d) Der Verwaltungsgerichtshof ist davon ausgegangen,

die drei streitgegenständlichen Windenergieanlagen im maßgeblichen Zeitpunkt der Vorprüfung am 5. Mai 2017 zusammen mit der Anlage RE 1 eine Windfarm i.S.v. Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG a.F. bilden (UA Rn. 44 ff.), nicht aber mit den weiteren Anlagen RF 1 bis 3 (UA Rn. 47 ff.) und auch nicht mit den zwei Bestandsanlagen an Standorten nordöstlich von G. (UA Rn. 60). Er hat daher nur eine standortbezogene Vorprüfung des Einzelfalles nach § 3c Satz 2 UVPG a.F. für erforderlich gehalten, die als allgemeine Vorprüfung nach § 3c Satz 1 UVPG a.F. durchgeführt worden sei und den Vorgaben des § 3a Satz 4 UVPG a.F. genügt habe (UA Rn. 62 f.). Vor diesem Hintergrund hält die Beschwerde zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob im Hinblick auf die drei streitgegenständlichen Windenergieanlagen nach der im Berufungsverfahren noch durchgeführten, allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls eine UVP-Prüfung hätte durchgeführt werden müssen, weil es sich bei den streitgegenständlichen drei Windenergieanlagen zusammen mit den Windenergieanlagen RE 1 sowie RF 1 bis 3 sowie den Altanlagen um eine Windfarm mit neun Windenergieanlagen handelt. 13 Die Frage führt schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision, weil sie auf die Besonderheiten des Einzelfalles zugeschnitten und einer allgemeinverbindlichen Klärung nicht zugänglich ist. Sie ist auch nicht klärungsbedürftig. Wie sich aus § 3c Satz 1 UVPG a.F. i.V.m. Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG sowie § 3c Satz 2 UVPG a.F. i.V.m. Nr. 1.6.3 der Anlage 1 zum UVPG ergibt, unterliegen Windfarmen mit drei bis weniger als 20 Windkraftanlagen keiner UVP-Pflicht, sondern nur einer UVP-Vorprüfungspflicht. Erst aufgrund des Ergebnisses der Vorprüfung kann gegebenenfalls eine UVP-Pflicht bestehen. 14 Weiter möchte die Beschwerde klären lassen, wann sich die Einwirkungsbereiche von Windenergieanlagen gemäß Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG überschneiden. 15 Zur Zulassung der Revision führt auch diese Frage nicht, denn sie ist so unbestimmt formuliert,

sie für eine Vielzahl gedachter Fallgestaltungen einer Antwort zugänglich ist. Der Senat könnte sie deshalb nur im Stil eines Kommentars oder Lehrbuchs beantworten. Das ist nicht Aufgabe eines Revisionsverfahrens (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom

1. Februar 2016 - 4 B 1.16 - ZfBR 2016, 372 Rn. 2 und vom
2. März 2018 - 4 BN 2.18 - ZfBR 2018, 469 Rn. 2). 16 Schließlich ist die Revision auch nicht zur Klärung der Frage, ob bei sich überschneidenden Einwirkungsbereichen von Windenergieanlagen gemäß Nr. 1.6.2 der Anlage 1 zum UVPG die erweiterten artenschutzrechtlichen Prüfbereiche i.S.v. Anlage 3 zu Nr. 8.4.1 des Bayerischen Windenergie-Erlasses 2016 (dort Spalte 3), von bis zu 20 km zu berücksichtigen sind, zuzulassen. Sinngemäß soll hierdurch geklärt werden, wie groß der Betrachtungsraum um eine Windenergieanlage unter artenschutzrechtlichen Gesichtspunkten gezogen werden muss, um zu beurteilen, ob sich die Einwirkungsbereiche mehrerer Windenergieanlagen überschneiden oder berühren. Diese Frage ist der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich. Wie der Senat bereits entschieden hat (BVerwG, Beschluss vom
3. Mai 2007 - 4 B 11.07 - BauR 2007, 1698 = juris Rn. 7), kennt das Bundesrecht hinsichtlich der räumlichen Zuordnung von Windenergieanlagen, die eine Windfarm bilden, keine verbindlichen Bewertungsvorgaben. Es stellt keine standardisierten Maßstäbe oder Rechenverfahren zur Verfügung, die den Begriff der Windfarm in räumlich-gegenständlicher Hinsicht für die Praxis konkretisieren und handhabbar machen. Daran hat auch § 2 Abs. 5 und 11 UVPG n.F. nichts geändert, wobei offenbleiben kann, ob die Norm auf - wie hier - ältere Verfahren anzuwenden ist, wovon der Verwaltungsgerichtshof ausgegangen ist (UA Rn. 44). Die Praxis von Behörden und Verwaltungsgerichten, nach der ein Überschneiden oder Berühren der Einwirkungsbereiche von zwei Windenergieanlagen regelmäßig verneint wird, wenn zwischen ihnen eine Entfernung von mehr als dem Zehnfachen des Rotordurchmessers liegt, ist kein Rechtssatz; der zehnfache Rotordurchmesser stellt in diesem Zusammenhang keinen rechtsverbindlichen Grenzwert ("keine technische Wirkungsgröße") dar (BVerwG, Beschluss vom
4. Mai 2007 - 4 B 11.07 - BauR 2007, 1698 = juris Rn. 7). Da im Recht der Umweltverträglichkeitsprüfung maßgeblich auf Umweltauswirkungen abzustellen ist, muss für die Zusammenfassung mehrerer Anlagen zu einer größeren Einheit danach gefragt werden, ob sich ihre Umweltauswirkungen überlagern (vgl. BT-Drs. 14/4599 S. 94 f.). Zur Feststellung der Überlagerung der Umweltauswirkungen mehrerer Windenergieanlagen sind alle Schutzgüter des § 2 Abs. 1 UVPG a.F. zu berücksichtigen. Hierzu gehören auch Tiere, Pflanzen und die biologische Vielfalt (vgl. BVerwG, Urteil vom
5. September 2019 - 7 C 7.18 - juris Rn. 24). Welche der in der Praxis entwickelten Bewertungskriterien heranzuziehen sind, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten im Einzelfall ab, deren Feststellung und Würdigung im Streitfall dem Tatrichter obliegt. Aufgrund besonderer tatsächlicher Umstände kann eine von typisierenden Bewertungsvorgaben losgelöste Einzelfallbeurteilung angebracht sein (BVerwG, Beschluss vom
6. Mai 2007 - 4 B 11.07 - a.a.O.). 17 Von diesen Grundsätzen ist der Verwaltungsgerichtshof - anders als die Beschwerde meint - ausgegangen. Er hat ausdrücklich betont,

eine Überschreitung des Abstandes vom Zehnfachen des Rotordurchmessers noch keine abschließende Beurteilung zulasse, ob eine einheitliche Windfarm vorliege (UA Rn. 48). Hierzu konsequent hat er geprüft, ob sich ein Überschneiden oder Berühren der Einwirkungsbereiche unter anderen Gesichtspunkten ergibt, etwa in Bezug auf Schall- und Schattenwurfimmissionen, Auswirkungen auf das Landschaftsbild oder im Hinblick auf artenschutzrechtlich bedeutsame Auswirkungen des Vorhabens. Vor diesem Hintergrund erschöpft sich die Grundsatzrüge der Sache nach in einer Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltswürdigung. 18 e) Schließlich möchte der Kläger klären lassen, ob die Regelung über die UVP-Pflicht bei kumulierenden Vorhaben nach § 10 UVPG n.F. gemäß der gesetzlichen Definition einer Windfarm in § 2 Abs. 5 UVPG n.F. auf Windenergieanlagen ergänzend anwendbar ist. 19 Die Frage führt nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie für die Vorinstanz nicht entscheidungserheblich war (vgl. UA Rn. 61) und eine für die Entscheidung der Tatsacheninstanz nicht maßgebliche Rechtsfrage die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen vermag (vgl. oben). 20 2. Die Beschwerde genügt in Bezug auf den geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) einer Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) und der gerichtlichen Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) nicht den Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Sie legt nicht dar,

die Ablehnung des durch den Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. § 86 Abs. 2 VwGO, § 244 StPO). Ungeachtet dessen handelt es sich bei der Frage, ob sich die Einwirkungsbereiche der Windenergieanlagen RE 1, RF 1 bis 3, der zwei bestehenden sowie der drei streitgegenständlichen Anlagen i.S.v. § 2 Abs. 11 UVPG n.F. in artenschutzrechtlicher Hinsicht betreffend den Rotmilan und den Schwarzstorch überschneiden, um keine dem Beweis zugängliche Tatsachenfrage, sondern um eine Rechtsfrage. Das sieht der Verwaltungsgerichtshof richtig. 21 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO und die Festsetzung des Streitwerts aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202000398&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public