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BVerwG 1 WB 17/19

WBRE202000543 ECLI:DE:BVerwG:2020:270520B1WB17.19.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20200527 1 WB 17/19 Beschluss Art 33 Abs 2 GG, Art 3 Abs 1 GG, § 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Erfolglose Bewe

§ 3SG Nr.

90 Rn. 39). Ein wegen der Organisationsgrundentscheidung nicht in die Auswahl einbezogener Bewerber muss der Dokumentation die Gründe entnehmen können, die ihn von einer weiteren Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausschließen, so dass ihm eine sachgerechte Kontrolle der Organisationsgrundentscheidung möglich ist (BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2017 - 1 WB 16.16 - juris Rn. 33 und vom 26. Februar 2020 - 1 WB 70.19 - juris Rn. 18). Auch die Dokumentation kann im Rahmen der Beschwerdeentscheidung durch das Bundesministerium der Verteidigung geändert und ergänzt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 87 Rn. 31 und vom 1. März 2018 - 1 WB 1.17 - juris Rn. 23). 22 Dem Auswahlrational war zu entnehmen, dass die Besetzung auf der Grundlage einer Organisationsgrundentscheidung zugunsten einer Querversetzung erfolgen sollte. Die unabdingbaren und wünschenswerten Befähigungskriterien, die das Anforderungsprofil des Dienstpostens beschreiben, sind der Dokumentation ebenso zu entnehmen, wie der Umstand, dass der Antragsteller wegen der Organisationsgrundentscheidung für eine Querversetzung aus der Kandidatenpräsentation zur Konferenz herausgenommen wurde. 23 Das Bundesministerium der Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass die unterbliebene Einholung einer Stellungnahme des nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten des Antragstellers jedenfalls nach § 46 VwVfG unerheblich ist, denn er war wegen der Organisationsgrundentscheidung für die Querversetzung nicht in den Leistungsvergleich einzubeziehen, ohne dass es auf die Stellungnahme des Vorgesetzten angekommen wäre. 24

  1. b)Die Auswahlentscheidung verletzt auch materielle Rechte des Antragstellers nicht. 25
  2. aa)Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). 26 Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. - auch zu hier nicht einschlägigen möglichen Ausnahmefällen - BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 WB 40.

§ 3SG Nr.

90 Rn. 22 ff. und vom

  1. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende Organisationsgrundentscheidung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  2. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25, vom
  3. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 24 und vom
  4. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 27). 27 Die dem Bundesministerium der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt es und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung oder Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung besetzt werden soll. Welches Modell das Bundesministerium der Verteidigung oder die in seinem Auftrag handelnde personalbearbeitende Stelle der Entscheidung über die Besetzung eines freien Dienstpostens zugrunde legt, ist in einer Organisationsgrundentscheidung spätestens vor der Auswahlentscheidung festzulegen (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom
  5. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 22 und vom
  6. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 22). 28 bb) Hiernach sind Rechte des Antragstellers nicht dadurch verletzt, dass dieser nicht im Rahmen der Auswahlentscheidung in einen Leistungsvergleich einbezogen worden ist. Die ihn aus der Betrachtung ausschließende Organisationsgrundentscheidung, den streitgegenständlichen Dienstposten mit einem Kandidaten der Besoldungsgruppe A 16 zu besetzen, ist nicht zu beanstanden. 29 aaa) Die Entscheidung für die Dotierung des Dienstpostens mit der Besoldungsgruppe A 16 und seine Besetzung mit einem Querversetzungsbewerber stellt eine willkürfreie Ausübung des Organisationsermessens des Dienstherrn dar. Sie dient nicht der willkürlichen Ausgrenzung des Antragstellers aus dem Kreis der möglichen Bewerber, ist vielmehr aus sachlichen Gründen ohne Bezug zur Person des Antragstellers erfolgt. Denn der Dienstherr entscheidet auf der Grundlage von nicht gerichtlich überprüfbaren Zweckmäßigkeitserwägungen über den Einsatz personeller und haushalterischer Mittel für die Erfüllung seiner einzelnen Aufgaben. Dies betrifft auch die Entscheidung, Personal welcher Qualifikations- und Besoldungshöhe für die Erfüllung der Aufgaben konkreter Dienstposten erforderlich ist. Dass die Aufgaben des streitigen Dienstpostens durch einen Offizier der Besoldungsgruppe A 16 nicht erfüllt werden könnten, ist weder durch den Antragsteller dargetan noch ersichtlich. 30 bbb) Die Organisationsgrundentscheidung ist entgegen der Einschätzung des Antragstellers nicht deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie seinen Bewerbungsverfahrensanspruch verletzen würde. 31 Der Antragsteller verkennt, dass Art. 33 Abs. 2 GG den Zugang zu öffentlichen Ämtern betrifft. Damit erfasst die Norm zwar neben der Einstellung in den öffentlichen Dienst auch die Beförderung. Der Dienstherr ist an den Leistungsgrundsatz gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern durch Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will (BVerwG, Urteil vom
  7. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 20 m.w.N.). Darüber hinaus unterliegt auch die Konkurrenz um einen höherwertigen Dienstposten dem Leistungsprinzip (BVerwG, Beschluss vom
  8. April 2010 - 1 WB 39.09 - BVerwGE 136, 388 Rn. 28). Dagegen unterfällt eine Auswahlentscheidung unter Bewerbern um eine ämtergleiche Besetzung eines Dienstpostens grundsätzlich nicht dem Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG, da bei ihr nicht die Vergabe eines höherwertigen Statusamtes oder eine dies vorwegnehmende Entscheidung in Rede steht (BVerwG, Urteil vom
  9. November 2015 - 2 A 6.13 - BVerwGE 153, 246 Rn. 20). 32 Selbst wenn der Antragsteller einem Versetzungsbewerber gleichzustellen wäre, könnte er sich hiernach auf Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht berufen. Steht für einen Bewerber - wie hier - nicht die Verwendung auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden, sondern im Vergleich damit unterwertigen Dienstposten im Raum, hat er nicht mehr Rechte. Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers ist der Grundsatz der Bestenauslese nicht immer dann eröffnet, wenn keine Querversetzung in Rede steht. Vielmehr findet Art. 33 Abs. 2 GG nur dann Anwendung, wenn die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens in Rede steht. Dies schließt neben der Querversetzung auch die Besetzung mit Bewerbern, für die es sich um eine unterwertige Verwendung handeln würde, aus dem Anwendungsbereich des Prinzips aus. 33 ccc) Etwas Anderes folgt hier auch nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. 34

(1)Der Antragsteller kann sich zunächst nicht darauf berufen, dass der Dienstherr durch die Auswahl des Beigeladenen die Organisationsgrundentscheidung faktisch auch auf andere Bewerber als Versetzungsbewerber geöffnet hätte. 35 Allerdings ist er entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht Förderungsbewerber. Eine Querversetzung liegt nach ständiger Rechtsprechung bereits dann vor, wenn sie auf einen Dienstposten erfolgt, dessen Besoldungshöhe, der dem vom Versetzten zuvor innegehabten Dienstposten entspricht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom
  1. Januar 2012 - 1 WB 32.11, 1 WB 33.11 - juris Rn. 26 m.w.N. und vom
  2. Februar 2020 - 1 WB 70.19 - juris Rn. 26). Das Auswahlrational weist aus, dass der Beigeladene zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung den nach A 16 dotierten Dienstposten als Dezernatsleiter beim DMV MC/NATO und EU innehatte. Damit war er Inhaber eines dotierungsgleichen Dienstpostens und folglich Querversetzungsbewerber. 36
(2)Der Antragsteller war auch nicht deshalb in den Leistungsvergleich einzubeziehen, weil er die Einwilligung in eine Rückstufung in die Besoldungsgruppe A 16 erklärt hätte und deshalb wie ein Versetzungsbewerber zu behandeln gewesen wäre. 37 Es kann dahinstehen, ob der Dienstherr verpflichtet wäre, eine Rückstufung auf Antrag vorzunehmen oder ob er diese ermessensfehlerfrei verweigern könnte, um sich den personalwirtschaftlichen Nutzen des in die Förderung eines Soldaten in ein höherwertiges Amt verwendeten Aufwandes zu erhalten. Denn zum einen ist eine Rückstufung weder zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung erfolgt. Zum anderen lagen auch ihre Voraussetzungen zu keinem der genannten Zeitpunkte vor, da es jedenfalls an einer Zustimmungserklärung des Antragstellers fehlte. Zwar stellt die Einweisung in eine Planstelle keine Beförderung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 3 SG dar (vgl. Walz/Eichen/Sohm, SG,
  1. Aufl. 2016, § 4 Rn. 17). Dennoch kann die für die Besoldungshöhe maßgebliche Planstelleneinweisung einem Soldaten - jenseits eines hier nicht relevanten Entzuges durch oder aufgrund Gesetzes - nur mit seiner Einwilligung wieder genommen werden. Eine Einwilligungserklärung liegt nicht schon im Antrag auf Versetzung auf einen unterwertigen Dienstposten, da eine solche Verwendung vorübergehend auch unter Beibehaltung der Planstelle und Besoldungshöhe als Ausnahme vom Grundsatz der funktionsgerechten Besoldung nach § 18 BBesG möglich wäre (vgl. Nr. 101 ZDv A-1340/36). Die Zustimmung muss zwar nicht schriftlich oder ausdrücklich erklärt werden; jedoch sind dahingehende Erklärungen zum Schutz des Soldaten eng auszulegen (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom
  2. August 1994 - 1 TG 1749/94 - ZBR 1995, 107 <LS 3, 108 f.> zur Rückernennung von Beamten). Kommt es auf die Planstelleneinweisung für eine Auswahlentscheidung an, muss eine erforderliche Zustimmung zur Herabstufung bereits bei der Bewerbung, spätestens jedoch zum Zeitpunkt der eigentlichen Auswahlentscheidung vorliegen und kann später nicht mehr nachgeholt werden (vgl. VGH Kassel, Beschluss vom
  3. August 1994 - 1 TG 1749/94 - ZBR 1995, 107 <108> zur Rückernennung von Beamten). 38 Vorliegend hat der Antragsteller in seiner Bewerbung vom
  4. September 2018 eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben. Vielmehr nimmt er ausdrücklich Bezug auf Nr. 101 ZDv A-1340/36 und macht geltend, unter Beibehaltung der Planstelle unterwertig verwendet werden zu können. Mit der gebotenen Eindeutigkeit ist eine entsprechende Erklärung auch der Beschwerde vom
  5. Januar 2019 nicht zu entnehmen. Denn in dieser nimmt der Antragsteller zwar Bezug auf Erklärungen, die er zu seinen Beurteilungen der Jahre 2014 und 2015 abgegeben hat. Da diese aber vor der fraglichen Planstelleneinweisung nach B 3 erfolgten, enthalten sie keine Zustimmung zu einer Rückstufung. Zudem erklärt der Antragsteller zwar, für eine für ihn interessante Verwendung mit Bezug zu ... Laufbahnnachteile in Kauf zu nehmen, führt aber auch aus, dass nach geltenden Bestimmungen auch ein Oberst der Besoldungsgruppe B 3 in den Leistungsvergleich einzubeziehen war. Damit fehlt es an einer eindeutigen Erklärung, die die bislang nicht erfolgte Zustimmung zu einer Rückstufung nachreicht. 39
(3)Entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers hat der Dienstherr bei der Auswahl von Militärattachés keine ständige Praxis begründet, die die Einbeziehung von Inhabern höher bewerteter Dienstposten in einen Leistungsvergleich verlangen würde. 40 Zwar trifft es zu, dass Nr. 101 ZDv A-1340/4 und Nr. 501 und 502 der Bereichsdienstvorschrift C-324/1 für Militärattachés auf die Erfüllung der Anforderungen an Eignung, Leistung und Befähigung verweisen. Darauf gestützt hat er sich freiwillig dazu verpflichtet, die Querversetzung nach dem Prinzip der Bestenauslese durchzuführen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 WB 40.

§ 3SG Nr.

90 Rn. 22 ff. und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 21). Dass hiernach in der Folge einer Ausschreibung unter mehreren Bewerbern um entsprechende Dienstposten im Rahmen einer Auswahlkonferenz ein Leistungsvergleich stattfindet, nimmt dem Dienstherrn nicht das aus seiner Organisations- und Personalhoheit fließende Ermessen, im Rahmen der Organisationsgrundentscheidung und der Festlegung des Anforderungsprofils zu entscheiden, wer in den Leistungsvergleich einzubeziehen ist. Den Anforderungen aus § 3 Abs. 1 SG und den genannten Bestimmungen der internen Verwaltungsvorschriften wird er auch dann gerecht, wenn er - wie hier - unter den nach Maßgabe der Organisationsgrundentscheidung in die Auswahl einzubeziehenden Bewerbern - den nach Eignung, Leistung und Befähigung Besten auswählt. Damit wird auch das durch Nr. 102, 201, 302 ZDv A-1340/4 vorgegebene Verfahren nicht unterlaufen. 41

(4)Unerheblich ist, dass der Antragsteller das fachliche Anforderungsprofil des streitgegenständlichen Dienstpostens unstreitig erfüllt. Denn er ist nicht Inhaber eines mit A 16 bewerteten Dienstpostens und kommt daher für eine Querversetzung nicht in Betracht. Darin liegt ein die Ungleichbehandlung mit den in den Leistungsvergleich einbezogenen Soldaten rechtfertigender Grund. 42 Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Bereitschaft des Antragstellers, Bezügeeinbußen hinzunehmen, wenn er auf dem fraglichen Dienstposten verwendet würde. Das Bundesministerium der Verteidigung weist zutreffend darauf hin, dass § 2 Abs. 3 BBesG einen Verzicht auf Dienstbezüge ausschließt. 43 Dass ein Soldat es ausnahmsweise hinnehmen muss, vorübergehend auf einem niedriger als sein Statusamt bewerteten Dienstposten eingesetzt zu werden (vgl. Nr. 101 ZDv A-1340/36), gibt ihm kein Recht, seine Verwendung auf einem unterwertigen Dienstposten zu verlangen. Die Entscheidung des Dienstherrn, den Antragsteller auf einem seiner Besoldungsgruppe entsprechenden Dienstposten zu verwenden ist ermessensfehlerfrei, entspricht sie doch der Verpflichtung zu wirtschaftlichem und sparsamem Einsatz auch der personellen Mittel. Der Dienstherr hat ein personalwirtschaftliches und haushalterisches Interesse, Soldaten auf Dienstposten einzusetzen, die nicht unterhalb der Planstelle, in die sie eingewiesen sind, dotiert werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  1. November 1979 - 1 WB 119.78 - BVerwGE 63, 310 <311>). 44 Willkür oder eine andere Überschreitung des Ermessensspielraumes des Dienstherrn bei der organisatorischen Gestaltung des Auswahlverfahrens hat der Antragsteller auch nicht dadurch aufgezeigt, dass er dem hier praktizierten Auswahlverfahren seine Vorstellungen über einen ermessensfehlerfreien Ablauf eines Auswahlverfahrens gegenüberstellt. Es ist unerheblich, ob das Verfahren rechtsfehlerfrei so praktiziert werden könnte, wie der Antragsteller verlangt. Denn im Rahmen des hier bestehenden Organisationsspielraumes kommt dem Dienstherrn die Entscheidung darüber zu, wie er unter Berücksichtigung des Leistungsprinzips und personalwirtschaftlicher Belange die Auswahl im Rahmen von Besetzungsentscheidungen umsetzt. Rechtsfehler eines Modells folgen nicht daraus, dass auch ein anderes Modell möglich wäre. 45
  2. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Aufwendungen selbst. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202000543&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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