WBRE202100054 ECLI:DE:BVerwG:2020:221220B2WNB8.20.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20201222 2 WNB 8/20 Beschluss § 17 Abs 4 S 3 SG vom 08.06.2017, § 17a Abs 2 SG, § 17a Abs 4 S 2 SG, § 23 Abs 1 SG, § 86 Ab

§ 17aAbs.

2 Satz 1 SG 2019) muss der Soldat ärztliche Eingriffe in seine körperliche Unversehrtheit gegen seinen Willen dulden, wenn es sich um Maßnahmen handelt, die der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten oder der Feststellung seiner Dienst- oder Verwendungsfähigkeit dienen. Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu bereits mit Beschluss vom

1. September 1969 (- 1 WDB 11.68 - BVerwGE 33, 339 <343>) entschieden, dass Soldaten nach § 17 Abs. 4 Satz 3 SG der damals geltenden Fassung eine weitergehende Impfpflicht auferlegt ist als anderen Staatsbürgern und dass sie insbesondere die - auch hier verweigerte - Impfung gegen Wundstarrkrampf zu dulden haben. 14 Ebenfalls seit langem geklärt ist, dass ein Soldat, der gegen die Pflicht zur Erhaltung seiner Gesundheit verstößt, ein Dienstvergehen begeht (BVerwG, Beschluss vom
2. Oktober 1979 - 1 WB 149.78 - BVerwGE 63, 278 <283>). Nicht zumutbar ist eine ärztliche Behandlung nach § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 (

§ 17aAbs.

4 Satz 2 SG) nur dann, wenn sie mit einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit des Soldaten verbunden ist. Damit ergibt sich bereits aus § 17 Abs. 4 Satz 3 und 6 SG 2017 (

§ 17aAbs.

2 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 SG), dass der Soldat sich keines Dienstvergehens schuldig macht, wenn er den Befehl zur Teilnahme an einer Impfung aufgrund einer erheblichen Gefahr für seine Gesundheit verweigert. Dem entspricht auch die Regelung in Nr. 106 der Zentralvorschrift A1-840/8-4000. Danach unterbleibt die Impfung, wenn eine medizinische Kontraindikation gegen eine der angeordneten Impfungen vorliegt. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs. 4 Satz 6 SG 2017 auf das objektive Bestehen einer erheblichen Gefahr für Leben oder Gesundheit bei Durchführung der ärztlichen Maßnahme an. 15 Ob dies der Fall ist und ob die Impfverweigerung bei objektiv fehlender Gesundheitsgefahr ein Dienstvergehen ist, ist eine Frage der Tatsachenfeststellung und Rechtsanwendung im Einzelfall. Diese Frage erlangt auch nicht durch den Hinweis grundsätzliche Bedeutung, dass im vorliegenden Fall zwei privat eingeholte ärztliche Stellungnahmen die Annahme einer erheblichen Gesundheitsgefahr gestützt haben. Denn es bedarf keiner grundsätzlichen Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren, ob ein Dienstvergehen vorliegt, wenn ein objektiv impftauglicher Soldat bei seiner Weigerung subjektiv von einer erheblichen Gesundheitsgefahr und damit von einem Rechtfertigungsgrund ausgeht. Bereits aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 SG folgt, dass ein Dienstvergehen neben der objektiven Pflichtverletzung ein subjektives Verschulden (Fahrlässigkeit oder Vorsatz) erfordert. Dabei ist es wiederum eine Frage des Einzelfalls, ob privatärztliche Stellungnahmen mit Warnungen vor Impfgefahren den Vorsatz bei einer Verweigerung von Impfbefehlen wegen eines Erlaubnistatbestandsirrtums (§ 16 Abs. 1 StGB analog) entfallen lassen. Dies kann insbesondere nicht der Fall sein, wenn diese Stellungnahmen erst nach der Verweigerung zur nachträglichen Rechtfertigung eingeholt werden oder wenn ein genereller Verweigerungsvorsatz unabhängig von den Ergebnissen einer fachlichen Überprüfung der eingereichten Stellungnahmen besteht. 16

1. d)Darüber hinaus hat auch die Frage keine grundsätzliche Bedeutung, ob ein Disziplinararrest auch bei der Motivation eines Soldaten, seine Gesundheit und Dienstfähigkeit zu erhalten, zulässig ist. Denn welches Gewicht die Beweggründe bei der Bemessung einer Disziplinarmaßnahme haben, ist eine Frage der Rechtsanwendung im Einzelfall. Die Maßnahmebemessung anhand der in § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO vorgegebenen Richtlinien ist grundsätzlich Sache der Tatgerichte, denen dabei ein erheblicher Beurteilungs- und Ermessensspielraum zusteht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2018 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 22). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass eine wiederholte Befehlsverweigerung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 WStG eine Wehrstraftat darstellt, die - je nach Schwere des Verstoßes - im Regelfall mit einer Gehaltskürzung, einem Beförderungsverbot oder einer Dienstgradherabsetzung geahndet wird (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. August 2007 - 2 WD 27.06 - BVerwGE 129, 181 Rn. 85 und vom 28. September 2018 - 2 WD 14.17 - Buchholz 449 § 11 SG Nr. 3 Rn. 97). Daher trägt die Verhängung eines Disziplinararrestes als weniger einschneidende Maßnahme im vorliegenden Fall im Ergebnis auch den aus der subjektiven Belastungssituation resultierenden weiteren Milderungsgründen durchaus Rechnung. 17
2. e)Auch die Frage, ob ein Disziplinararrest im Falle einer Impfverweigerung aus generalpräventiven Gründen verhängt werden darf, ist nicht grundsätzlich klärungsbedürftig, sondern kann anhand der gesetzlichen Regelungen und der bestehenden Rechtsprechung beantwortet werden. Nach § 38 Abs. 3 Alt. 2 WDO kann der Aspekt der "Aufrechterhaltung der militärischen Ordnung" auch bei Ersttätern und Vorliegen von Schuldmilderungsgründen eine disziplinare Freiheitsentziehung rechtfertigen. Es bedarf jedoch einer tragfähigen Begründung dafür, dass die mit der sichtbaren Maßnahme eines Disziplinararrestes verbundene abschreckende Wirkung geboten ist, um andere von vergleichbaren Entgleisungen abzuhalten oder Nachahmungseffekte zu verhindern (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. November 2018 - 2 WRB 1.18 - BVerwGE 163, 345 Rn. 25). 18
3. f)Keine grundsätzliche Bedeutung hat die in verschiedenen Varianten gestellte Frage, ob ein Gericht seine Entscheidung im Falle einer Impfverweigerung ausschließlich auf medizinische Stellungnahmen von Ärzten der Bundeswehr stützen dürfe. Dies sei zweifelhaft, weil sie einer Prozesspartei angehörten und Loyalitätskonflikten ausgesetzt seien. Diese Rechtsfrage ist bereits höchstrichterlich geklärt. Ebenso wie im Verwaltungsprozess allein die Zugehörigkeit eines Gutachters zu einer Verwaltungsbehörde nicht die Annahme der Parteilichkeit rechtfertigt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 2020 - 7 BN 3.19 - NVwZ-RR 2020, 1093 Rn. 5), kann auch ein Wehrdienstverhältnis zwischen einem Arzt und dem Bund nicht schon die Besorgnis der Befangenheit begründen. 19 Die Verpflichtung eines Truppenarztes, der Bundesrepublik Deutschland treu zu dienen (§ 7 SG), beinhaltet, dass der Soldat im Dienst und außerhalb des Dienstes zur Funktionsfähigkeit der Bundeswehr beizutragen und alles zu unterlassen hat, was die Bundeswehr in ihrem durch das Grundgesetz festgelegten Aufgabenbereich schwächt. Aus dieser durch Diensteid bzw. Gelöbnis zu bekräftigenden Pflicht (§ 9 SG) können vernünftigerweise keine Zweifel an der Unvoreingenommenheit des in einem Rechtsstreit beigezogenen Sachverständigen hergeleitet werden (BVerwG, Urteil vom 29. November 1991 - 8 C 11.90 - Buchholz 310 § 98 Nr. 40 S. 13<15>). Die zutreffende Beurteilung der Impftauglichkeit und die Vermeidung von Gesundheitsgefahren bei einem Soldaten liegt vielmehr im Interesse der Funktionsfähigkeit der Bundeswehr. Außerdem unterliegen auch die Ärzte der Bundeswehr den berufsständischen Regelungen, die sie auf die Einhaltung der Gebote der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit verpflichten. Ärztliche Gutachten und Zeugnisse haben sie - wie andere Ärzte - mit der notwendigen Sorgfalt zu erstellen und darin ihre ärztliche Überzeugung nach bestem Wissen auszusprechen (vgl. Quaas, in: Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl. 2018, § 13 Rn. 10). 20 3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO) zuzulassen. Die behaupteten Verstöße sind nicht ausreichend dargelegt. 21
4. a)Die Beschwerde geht im Ansatz zwar zutreffend davon aus, dass das allgemeine Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG im Bereich des Disziplinarrechts die Gerichte zur Aufklärung aller für die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme maßgeblichen Umstände verpflichtet (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - DVBl 2001, 118 f. und vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02 - BVerfGK 4, 243 Rn. 35). Die Verletzung dieser einfachrechtlich in § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO verankerten Aufklärungspflicht muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde aber nach § 22b Abs. 2 Satz 2 WBO hinreichend dargelegt werden. 22 Die ordnungsgemäße Darlegung einer Aufklärungsrüge setzt die Angabe voraus, welche Tatsachen auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Auffassung des Truppendienstgerichts ermittlungsbedürftig gewesen wären und inwiefern die angegriffene Entscheidung auf der unterbliebenen Sachaufklärung beruhen kann. Weiter muss dargelegt werden, welche konkreten Beweismittel zur Klärung der für entscheidungserheblich gehaltenen Behauptungen zur Verfügung gestanden hätten, welches Ergebnis die Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte und dass entsprechende Beweisanträge im gerichtlichen Verfahren gestellt wurden oder warum sich dem Gericht die weitere Aufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen (BVerwG, Beschluss vom 12. April 2018 - 2 WNB 1.18 - juris Rn. 3 m.w.N.). 23 Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Sie zeigt nicht auf, dass und welche Beweismittel zur Klärung der für entscheidungserheblich gehaltenen Frage der Impftauglichkeit des Beschwerdeführers zur Verfügung gestanden und dass die zu erhebenden Beweise ergeben hätten, dass der Beschwerdeführer nicht geimpft werden darf. Die gerichtliche Aufklärungspflicht findet dort ihre Grenze, wo das Vorbringen der Beteiligten keinen tatsächlichen Anlass zur weiteren Aufklärung bietet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Januar 2012 - 2 WNB 9.11 - juris Rn. 3). Die Aufklärungsrüge dient nicht dazu, Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz zu kompensieren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. April 2018 - 2 WNB 1.18 - juris Rn. 4). 24
5. b)Soweit der Beschwerdeführer eine unzureichende Berücksichtigung der von ihm vorgelegten privatärztlichen Stellungnahmen rügt, wird schon nicht in der von § 22b Abs. 2 Satz 2 WBO gebotenen Weise dargelegt, gegen welche Verfahrensvorschrift das Truppendienstgericht aus seiner Sicht verstoßen hat. Denn ein Aufklärungsmangel kann darin nicht liegen. Eine Verletzung der Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 108 Abs. 2 VwGO) ist gleichfalls nicht dargetan. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht nur, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, soweit sie entscheidungserheblich sind (BVerwG, Beschluss vom 30. März 2020 - 2 WNB 1.20 - juris Rn. 10). Hiergegen hat das Truppendienstgericht nicht verstoßen, weil es die angeführten Arztberichte nicht unberücksichtigt gelassen hat. Sie haben dem Truppendienstgericht vielmehr Anlass gegeben, eine gutachtliche Stellungnahme des Bundeswehrkrankenhauses ... zur abschließenden Klärung der Impftauglichkeit des Soldaten herbeizuführen. Damit hat das Truppendienstgericht die beiden privatärztlichen Stellungnahmen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen. Eine Pflicht, ihnen im Rahmen der Beweiswürdigung zu folgen, ergibt sich aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht. 25 Soweit das Truppendienstgericht die privatärztlichen Stellungnahmen in seinem Beschluss nicht im Einzelnen referiert hat, ist damit auch keine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes dargelegt. Nach § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat das Gericht seiner Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen. Es darf nicht einzelne erhebliche Tatsachen oder Beweisergebnisse aus seiner Würdigung ausblenden. Im Übrigen darf es zur Überzeugungsbildung die ihm vorliegenden Tatsachen und Beweise frei würdigen. Die Einhaltung der verfahrensrechtlichen Grenzen zulässiger Sachverhalts- und Beweiswürdigung ist nicht schon dann infrage gestellt, wenn ein Beteiligter das vorliegende Tatsachenmaterial anders würdigt oder aus ihm andere Schlüsse zieht als das Gericht. Diese Grenzen sind erst dann überschritten, wenn das Gericht nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Akteninhalt übergeht oder aktenwidrige Tatsachen annimmt, oder wenn die von ihm gezogenen tatsächlichen Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetze verstoßen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. März 2020 - 2 WNB 1.20 - juris Rn. 11 m.w.N.). Solche verfahrensrechtlichen Mängel sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Feststellung des Truppendienstgerichts, eine Verschlechterung der Neurodermitis und des Asthmas seien durch die befohlenen Impfungen nicht zu erwarten, folgt der fachlichen Einschätzung des Bundeswehrkrankenhauses, verstößt nicht gegen Denkgesetze und ist nicht aktenwidrig. 26
6. c)Soweit der Beschwerdeführer die mangelnde Berücksichtigung einer teilweise bestehenden Immunisierung und eines laufenden Dienstunfähigkeitsverfahrens rügt, wird ebenfalls schon nicht i.S.d. § 22b Abs. 2 Satz 2 WBO die verletzte verfahrensrechtliche Bestimmung bezeichnet. Für die ordnungsgemäße Erhebung einer Gehörsrüge fehlt es außerdem an der erforderlichen Darlegung, in welchem Schriftsatz der Beschwerdeführer diese Einwände vor der Entscheidung des Truppendienstgerichts erhoben hat und aus welchen Gründen sie nach der Rechtsauffassung des Truppendienstgerichts entscheidungserheblich gewesen wären. Das Truppendienstgericht hat in dem auf die Beschwerde ergangenen Nichtabhilfebeschluss dazu ausgeführt, dass sich die Frage, ob der Beschwerdeführer gegen bestimmte Krankheitserreger bereits genügend Antikörper gehabt habe, deswegen nicht gestellt habe, weil der Beschwerdeführer sich bereits dem Befehl zur Teilnahme an den Impfterminen widersetzt habe. Außerdem sei zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts eine Entlassung des Beschwerdeführers wegen Dienstunfähigkeit nicht absehbar gewesen. 27
7. d)Schließlich bemängelt der Beschwerdeführer eine unzureichende Abwägung der für ihn sprechenden Milderungsgründe, die unzutreffende Würdigung seiner Einsatzfähigkeit und das Vorliegen von Ermessensfehlern bei der Verhängung und Bemessung der Disziplinarmaßnahme. Damit macht er schon im Ansatz keinen Verfahrensfehler geltend, sondern rügt die materiell-rechtliche Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall. Darauf kann eine Verfahrensrüge im Sinne des § 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO nicht gestützt werden. 28 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202100054&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public