WBRE202100227 ECLI:DE:BVerwG:2020:291020B1WB9.20.0 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20201029 1 WB 9/20 Beschluss Art 19 Abs 4 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 3 Abs 1 SG, § 17 Abs 1 S 1 WBO, § 24 Abs 4 S 1 SBG 2016, §

§ 3SG Nr.

64 Rn. 31 und vom

1. April 2016 - 2 B 104.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 73 Rn. 11 jeweils m.w.N.). Die Organisationsfreiheit des Dienstherrn erstreckt sich in diesem Zusammenhang nicht nur auf inhaltliche Anforderungen an die Dienstpostenbesetzung, sondern auch und gegebenenfalls zuvor auf strukturbezogene Voraussetzungen. Zum Organisationsermessen des Bundesministeriums der Verteidigung bei der Festlegung der Voraussetzungen für einen zu besetzenden Dienstposten gehört deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch die Festlegung, wie es nicht teilstreitkraftspezifische Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zur Besetzung zuweist. Diese Entscheidung stellt zugleich eine Maßnahme des Bundesministeriums der Verteidigung zur Gestaltung der Streitkräfte dar, die nicht der gerichtlichen Kontrolle auf ihre Zweckmäßigkeit unterliegt. Das folgt aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Gewaltenteilung (BVerwG, Beschluss vom
2. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.

§ 3SG Nr.

64 Rn. 32 m.w.N.). Die Schaffung eines förderlichen Dienstpostens ist nicht Gegenstand, sondern Voraussetzung der Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschluss vom

1. April 2016 - 2 B 104.15 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 73 Rn. 13). 34 Hiernach sind vom Organisationsermessen auch spezielle strukturelle Regelungen über das Besetzungsrecht der Teilstreitkräfte für die Dienstposten erfasst, die im Zuständigkeitsbereich der Streitkräftebasis angesiedelt sind. Das Organisationsermessen des Dienstherrn erstreckt sich in diesem Organisationsbereich auf die Zuordnung der militärischen Dienstposten zu den einzelnen Teilstreitkräften bzw. zu den entsprechenden Uniformträgerbereichen (BVerwG, Beschluss vom
2. Januar 2012 - 1 WDS-VR 7.

§ 3SG Nr.

64 Rn. 33). 35 Vorliegend ist durch die Organisationsweisung ... direkt dem Bundesministerium der Verteidigung unterstellt worden. Mit dieser Organisationsweisung erfolgte der organisationsbereichsübergreifende Unterstellungswechsel vom Organisationsbereich Streitkräftebasis zum Bundesministerium der Verteidigung. Dies ändert allerdings nichts daran, dass dem Dienstherrn - konkret dem Bundesministerium der Verteidigung - als Teil der Organisationshoheit auch Ermessen darüber zukommt, welchem Uniformträgerbereich einzelne Dienstposten ... zugeordnet sind. 36 Von seinem Organisationsermessen hat der Dienstherr hier durch die Zuweisung des Dienstpostens in die Besetzungsverantwortung der Luftwaffe gemäß ... der Organisationszuweisung ... in nicht zu beanstandender Weise Gebrauch gemacht. Die Zuweisung des Dienstpostens zum Uniformträgerbereich Luftwaffe ergibt sich auch aus dem Informationssystem Organisationsgrundlagen, das eine den Ist-Zustand beschreibende, keine das Auswahlverfahren normativ steuernde Funktion hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2020 - 1 WB 71.19 - Rn. 41). 37

1. bb)Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass der Dienstposten keine spezifischen Kenntnisse voraussetzt, die nur Luftwaffenuniformträger mitbringen und dass er daher - wie das Informationssystem Organisationsgrundlagen für den Dienstposten auch ausweist - teilstreitkraftübergreifend besetzbar ist. Hiernach ist eine Besetzung durch einen Soldaten aus einem anderen Uniformträgerbereich dann möglich, wenn die Teilstreitkraft, der der Dienstposten zur Besetzung zugewiesen worden ist, hiervon keinen Gebrauch macht. 38 Eine derartige Organisationsentscheidung sieht primär eine Besetzung mit Angehörigen eines bestimmten Uniformträgerbereiches vor, ermöglicht aber - gleichsam hilfsweise bzw. sekundär - auch die Besetzung mit Angehörigen anderer Teilstreitkräfte. Auch diese Ausgestaltung des zu besetzenden Dienstpostens überschreitet das Organisationsermessen des Dienstherrn nicht. Sie gibt dem primär zur Besetzung berufenen Uniformträgerbereich allerdings nicht nur ein Recht, den Dienstposten zu besetzen, sie übertragt ihm auch die Verantwortung, eine zügige Besetzung des Dienstpostens zu ermöglichen und Zeiten, in denen der Dienstposten nach der Versetzung des bisherigen Inhabers oder seines Eintrittes in den Ruhestand vakant ist, gering zu halten. Damit verbunden ist die Pflicht, die Besetzung des Dienstpostens mit Angehörigen anderer Uniformträgerbereiche zu ermöglichen, wenn in angemessener Zeit keine Besetzung mit einem Angehörigen des eigenen Uniformträgerbereiches möglich ist. Ist es daher nach einer Vakanz des Dienstpostens von sechs Monaten nicht möglich, das Besetzungsverfahren durch Versetzung eines Angehörigen des fraglichen Uniformträgerbereiches zum Abschluss zu bringen, verlangt eine Organisationsentscheidung, die eine teilstreitkraftübergreifende Besetzung - wie hier - jedenfalls sekundär ermöglicht, das Auswahlverfahren unter Einbeziehung zur Verfügung stehender Kandidaten anderer Uniformträgerbereiche fortzusetzen, wenn weder ein Bewerber des primär zur Besetzung berufenen Uniformträgerbereiches konkret benannt werden kann, der für eine spätere Versetzung auf den Dienstposten zur Verfügung steht, noch sonstige triftige Gründe von hohem Gewicht eine weitere Verzögerung der Besetzung rechtfertigen. 39 Hier ist der streitgegenständliche Dienstposten nach einer Vakanz von fünf Monaten mit einem Luftwaffenuniformträger besetzt worden, so dass die in der Organisationsentscheidung enthaltene Bedingung für die Öffnung des Auswahlverfahrens auf andere Uniformträgerbereiche nicht erfüllt war. Das Auswahlrational weist aus, dass zwei Luftwaffenuniformträger - darunter der Beigeladene - die zwingenden Kriterien des Anforderungsprofils erfüllen. Dem ist der Antragsteller auch nach Einsicht in diese Unterlagen nicht substantiiert entgegengetreten. 40 Eine - der personalbearbeitenden Stelle im Rahmen der genannten Organisationsentscheidung jederzeit mögliche - Öffnung des Auswahlverfahrens für Angehörige anderer Uniformträgerbereiche liegt nicht schon darin, dass das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr einen Heeresuniformträger für den Dienstposten benannt hatte, mit dem der Kommandeur ein Vorstellungsgespräch geführt hatte. Die Organisationsentscheidung sah - wie ausgeführt - eine Besetzung mit Angehörigen anderer Teilstreitkräfte vor, wenn eine Besetzung mit Luftwaffenuniformträgern in angemessener Zeit nicht möglich war. Vor diesem Hintergrund dient die Suche nach geeigneten Kandidaten anderer Uniformträgerbereiche der effizienten Vorbereitung einer Auswahlentscheidung für den Fall einer Öffnung des Auswahlverfahrens über den Bereich der Luftwaffe hinaus. In ihr liegt daher nicht bereits ein Verzicht der Luftwaffe auf ihr Besetzungsrecht bzw. eine Freigabe für die teilstreitkraftübergreifende Besetzung. Sie stellt auch kein Indiz für eine willkürliche Umsetzung der Organisationsentscheidung dar, vielmehr eine vorausschauende Vorbereitung einer zügigen Besetzung des Dienstpostens für den Fall einer Freigabe durch die Luftwaffe. Angehörige anderer Uniformträgerbereiche können sich - wie der Antragsteller - auf einen primär dem Besetzungsrecht der Luftwaffe zugewiesenen Dienstposten bewerben. Ihre Einbeziehung in die Auswahlentscheidung steht aber nach Maßgabe der in Rede stehenden Organisationsentscheidung unter der Bedingung, dass die Luftwaffe ihrer Besetzungsverantwortung in angemessener Zeit nicht gerecht wird. Diese Bedingung ist hier nicht eingetreten. Dass ein vorrangiges Besetzungsrecht der Luftwaffe bestand, war für jeden Interessenten durch Einsicht in das Informationssystem Organisationsgrundlagen - ggf. Auskunft seines Personalführers - transparent. 41
2. cc)Entgegen dem Vortrag des Antragstellers folgt etwas anderes auch nicht aus dem Umstand, dass er bereits in einer der angegriffenen Auswahlentscheidung vorangegangenen Auswahlkonferenz für den streitgegenständlichen Dienstposten ausgewählt worden wäre. Zwar beruft er sich auf eine entsprechende Auswahlkonferenz vom 16. April 2018. Das Bundesministerium der Verteidigung ist diesem Tatsachenvortrag aber ausdrücklich entgegengetreten. Der Antragsteller hat weder Beweis für seine Behauptung angetreten noch seinen Vortrag soweit substantiiert, dass Anhaltspunkte für weitere Aufklärung von Amts wegen ersichtlich wären. Den Akten sind keine Hinweise für eine Richtigkeit seiner Behauptung zu entnehmen. 42 4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Antrag gestellt hat, trägt die ihm in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen selbst. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202100227&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public