WBRE202100244 ECLI:DE:BVerwG:2021:170321B2B3.21.0 BVerwG 2. Senat 20210317 2 B 3/21 Beschluss § 2 Abs 1 Nr 3 ArbGG, § 54 Abs 1 BeamtStG, Art 33 Abs 5 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 17a Abs 4 GVG, § 17a Abs 2

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GO Nr. 36 Rn. 6). Daran ist festzuhalten. 12 Unter Anwendung dieser Grundsätze ist im vorliegenden Fall von einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit auszugehen, die den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet. Der Antragsteller ist kein Beamter, sondern Arbeitnehmer. Er bewirbt sich auch nicht um ein konkretes beamtenrechtliches Statusamt. Denn in Ausübung seines Organisationsermessens hat der Dienstherr hier nicht die Besetzung einer Beamtenstelle ausgeschrieben; dann läge ein Rechtsstreit "aus dem Beamtenverhältnis" nach § 54 Abs. 1 BeamtStG vor. Im Fall der Auswahl des nicht beamteten Antragstellers würde die Stelle nach derzeitigem Stand jedenfalls zunächst im Arbeitsverhältnis besetzt werden. Damit liegt für den Antragsteller keine beamtenrechtliche Streitigkeit i.S.v. § 54 Abs. 1 BeamtStG vor. Die Stellenausschreibung ist nämlich nicht unmittelbar auf die Begründung eines Beamtenverhältnisses ausgerichtet, sodass für eine solche Rechtsstreitigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG die Gerichte für Arbeitssachen zuständig sind (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2017 - 2 A 9.

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GO Nr. 36 Rn. 6 f.). Für das Verfahren um die Besetzung einer Stelle im Arbeitsverhältnis des öffentlichen Dienstes sind die Arbeitsgerichte zuständig, unabhängig davon, ob der Bewerber Beamter oder Arbeitnehmer ist (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2017 - 2 A 9.

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GO Nr. 36 Rn. 6; Sieveking, in: Fürst, GKÖD, Band I, Beamtenrecht, Stand Januar 2021, § 126 BBG Rn. 32). 13 Nichts anderes gilt für die Mitbewerber des Antragstellers. Auch bei ihnen handelt es sich sämtlich um Arbeitnehmer. Das hat zur Folge, dass die streitgegenständliche Referentenstelle auch der nach dem Auswahlvermerk der Antragsgegnerin erfolgreichen Mitbewerberin des Antragstellers - jedenfalls zunächst - allein in einem Arbeitsverhältnis übertragen werden kann. Ob in unbestimmter Zeit eine Übernahme in ein Beamtenverhältnis auf Probe möglich sein wird, ist derzeit ungewiss und nicht Streitgegenstand. Dies hat das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss verkannt. Es handelt sich nicht um die Fallkonstellation eines gemischten Bewerberfeldes aus Arbeitnehmern und Beamten, die miteinander um ein ausgeschriebenes öffentliches Amt i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG konkurrieren. 14

1. b)Ohne dass es für die Entscheidung darauf ankommt, merkt der Senat zu den Gründen des angefochtenen Beschlusses der Klarstellung wegen das Folgende an: Der Rechtsweg bei dem Streit um die Vergabe eines öffentlichen Amts nach Art. 33 Abs. 2 GG, um das sich sowohl Arbeitnehmer, Selbstständige und Beamte bewerben (sog. gemischtes Bewerberfeld), bestimmt sich nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 15 Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Maßgeblich ist hiernach, ob eine solche auch dann vorliegt, wenn es um die Geltendmachung der Verletzung eines auf Art. 33 Abs. 2 GG beruhenden Bewerbungsverfahrensanspruchs geht im Hinblick auf die Besetzung einer Stelle bei Bewerbern mit und ohne Beamtenstatus bei vom Dienstherrn noch nicht abschließend vorgenommener Organisationsentscheidung darüber, ob die Stelle als tarifliche Arbeitsstelle oder als Beamtenstelle ausgebracht werden soll. § 54 Abs. 1 BeamtStG - und § 126 Abs. 1 BBG, § 126 Abs. 1 BRRG - schließt dies nicht im Sinne einer spezielleren Regelung aus, da es in diesen Fallkonstellationen nicht um die Streitigkeit eines Beamten aus einem Beamtenverhältnis geht (vgl. oben Rn. 10 und zutreffend Hebeler, in: Battis, BBG, 5. Aufl. 2017, § 126 BBG Rn. 5). 16 Bei einem gemischten Bewerberkreis aus Arbeitnehmern, Selbstständigen und Beamten um eine öffentliche Stelle i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG sind nach der Rechtsprechung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes folgende Grundsätze zu beachten: 17
2. aa)Ob eine Streitigkeit als öffentlich- oder bürgerlich-rechtlich zu beurteilen ist, richtet sich nach dem Charakter des Rechtsverhältnisses, aus dem der geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschlüsse vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 <313 f.>, vom 29. Oktober 1987 - GmS-OGB 1/86 - BGHZ 102, 280 <283> und vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 - BGHZ 108, 284 <286>; BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 - BVerwGE 96, 71 <73>). Der Charakter des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzantrags und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts. Maßgeblich für die Rechtswegfrage ist also, ob die gerichtliche Entscheidung über den Klageanspruch, d.h. über den geltend gemachten materiell-rechtlichen Anspruch, nach öffentlichem Recht oder aber nach bürgerlichem Recht zu treffen ist (Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, VwGO, Stand Juli 2020, § 40 Rn. 202 f.). Steht fest, welche Rechtssätze für den geltend gemachten Anspruch streitentscheidend sind, bestimmt sich der Charakter der Streitigkeit danach, ob die Rechtssätze dem öffentlichen oder dem privaten Recht angehören (Ehlers/Schneider, in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 40 Rn. 217 f.). Öffentlich-rechtlich sind Normen, die nicht für jedermann gelten, sondern Sonderrecht des Staates oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben sind, das sich zumindest auf einer Seite nur an Hoheitsträger wendet (GmS-OGB, Beschluss vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 - BGHZ 108, 284 <286>; BVerwG, Beschluss vom 26. Mai 2010 - 6 A 5.09 - Buchholz 402.7 BVerfSchG Nr. 13 Rn. 17; BSG, Beschluss vom 1. April 2009 - B 14 SF 1/08 R - SozR 4-1500 § 51 Nr. 6 Rn. 11). 18
3. bb)Ausschlaggebend für die Beurteilung des Rechtsschutzantrags des Beteiligten ist danach weder die abstrakte Möglichkeit, den Beamtenstatus zu erlangen noch allein die Frage des Zugangs zu einem öffentlichen Amt nach den materiellen Kriterien von Art. 33 Abs. 2 GG. Dass eine zu besetzende Stelle die Qualität eines öffentlichen Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG hat (zum Begriff des öffentlichen Amtes vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1981 - 6 P 44.79 - BVerwGE 61, 325 <330 f.> und BAG, Urteil vom 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - BAGE 155, 29 Rn. 16) und die Einstellungskörperschaft Hoheitsträgerin ist, ist für die Bestimmung des Rechtswegs unerheblich. Denn ein öffentliches Amt kann sowohl an einen Arbeitnehmer als Tarifbeschäftigten mittels Arbeitsvertrags vergeben werden als auch einem Beamten durch die Übertragung eines Statusamtes verliehen werden. Wie die Antragsgegnerin dabei handelt - öffentlich-rechtlich als Dienstherr durch die Verleihung eines Statusamtes oder bürgerlich-rechtlich als Arbeitgeberin durch die Begründung eines Arbeitsverhältnisses -, ist (jenseits der zwingend mit Beamten zu besetzenden Ämter, in denen, wie etwa bei Polizei und Justiz, staatliche Hoheitsgewalt i.S.v. Art. 33 Abs. 4 GG ausgeübt wird) ihr überlassen. Dies verkennt der angefochtene Beschluss und die von ihm angeführte Rechtsprechung (etwa OVG Koblenz, Beschlüsse vom 19. Januar 2018 - 2 E 10045/18 - ZUM-RD 2018, 602 Rn. 5 und vom 25. März 2019 - 2 B 10139/19 - NVwZ-RR 2019, 562 Rn. 16; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - NZA-RR 2021, 38 Rn. 29 f.). Art. 33 Abs. 2 GG wendet sich an "staatliche Arbeitgeber" nur dann in ihrer hoheitlichen Funktion als Dienstherr, wenn es um die Verleihung eines öffentlichen Amtes durch Begründung eines Beamtenverhältnisses geht (insoweit wie hier etwa OVG Münster, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 E 404/10 - NZA-RR 2010, 433 <434>; LAG Köln, Beschluss vom 4. Dezember 2020 - 9 Ta 203/20 - juris Rn. 15). Dagegen wird dieselbe Körperschaft als private Arbeitgeberin und nicht als Trägerin hoheitlicher Gewalt nach Art. 33 Abs. 2 GG bei der Vergabe eines öffentlichen Amtes durch Arbeitsvertrag verpflichtet. Dies zeigt sich ganz praktisch darin, dass sie nach geschlossenem Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer allein in den bürgerlich rechtlichen Formen - etwa durch Arbeitszeugnis, Höhergruppierung nach Tarifvertrag, Kündigung - und nicht hoheitlich - etwa durch dienstliche Beurteilung, Beförderung, Ausübung von Disziplinargewalt - gegenübertreten darf. 19 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass, solange nicht feststeht, ob das nach Art. 33 Abs. 2 GG ausgeschriebene öffentliche Amt durch Verbeamtung oder im Wege des Arbeitsvertrags vergeben werden soll, es noch nicht um das Beamten- oder Beschäftigungsverhältnis als solches geht. Zu befinden ist vielmehr allein über die Frage, ob die Auswahlentscheidung der Einstellungskörperschaft den insoweit eigenständigen, von der Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG entwickelten Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt. Der Bewerbungsverfahrensanspruch sichert den Anspruch auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien (vgl. jüngst BVerfG, Kammerbeschluss vom 23. März 2020 - 2 BvR 2051/19 - ZBR 2020, 305 Rn. 25 m.w.N.). Dieser Verfahrensanspruch als solcher hat je nach Bewerberfeld - Arbeitnehmer, Selbstständige oder Beamte - und ausgeschriebenem öffentlichen Amt - nach Tarifvertrag oder nach Statusamt oder offen nach beiden Möglichkeiten - öffentlich-rechtlichen oder bürgerlich-rechtlichen Charakter. Der Bewerbungsverfahrensanspruch als solcher ist mithin weder von vornherein öffentlich-rechtlich noch bürgerlich-rechtlich zu verorten. 20 Der Bewerbungsverfahrensanspruch hat nur dann für alle Mitbewerber - unabhängig von ihrem Status als Arbeitnehmer, Selbstständige oder Beamte - einen einheitlichen öffentlich-rechtlichen Charakter i.S.v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der von der Auswahlentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG für ein Statusamt Betroffene entweder unterlegener Beamter ist oder er als beamteter oder nichtbeamteter Antragsteller um Rechtsschutz gegen die Auswahl des erfolgreichen Beamten nachsucht. In einem solchen Fall ist nämlich - unabhängig vom Ergebnis der konkreten Auswahlentscheidung - der verfahrensrechtliche Sonderstatus eines zum Bewerberkreis um das öffentliche Amt gehörenden Beamten unmittelbar betroffen. Die Auswahl eines Dritten bei der Vergabe des öffentlichen Amtes berührt sein Sonderstatusverhältnis als Beamter unmittelbar. Seine Bewerbung um dieses Amt bleibt unberücksichtigt. Umgekehrt ist ein ausgewählter Beamtenbewerber ebenso unmittelbar von der Auswahlentscheidung betroffen, wenn ein unterlegener Dritter, gleich welchen Status, diese angreift. 21 Denn dem Beamten steht nach Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur der Anspruch auf Einbeziehung und Berücksichtigung bei der bestmöglichen Besetzung zu (sog. Bestenauswahl; stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 - BVerwGE 151, 333 Rn. 49); die daraus resultierenden Rechte stehen den nicht beamteten Mitbewerbern gleichermaßen zu (vgl. BAG, Urteil vom 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 - BAGE 155, 29 Rn. 17; BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. September 2019 - 1 BvR 2059/18 u.a. - WissR 2019, 63 <69>). Der Beamte ist durch die Auswahlentscheidung aber darüber hinaus zusätzlich in seinem beamtenspezifischen grundrechtsgleichen Recht auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" unmittelbar betroffen. Dieses Recht leitet das Bundesverfassungsgericht aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums aus Art. 33 Abs. 5 GG her (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31, 36 [Dienstpostenbündelung]). Zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums i.S.v. Art. 33 Abs. 5 GG gehört u.a. das Laufbahnprinzip, wonach für die Einstellung und das berufliche Fortkommen des Beamten als Ausdruck des Leistungsprinzips Laufbahnen mit jeweils typisierten Mindestanforderungen bestehen (vgl. näher BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 2 BvR 709/99 - BVerfGE 107, 257 <273> [Ostbesoldung] unter Bezugnahme auf BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 1982 - 2 BvR 1261/79 - BVerfGE 62, 374 <383 f.> [Amtsbezeichnung von Lehrern]). Dazu passt spiegelbildlich, dass es eine arbeitsrechtliche Rechtsgrundlage nicht gibt, die entsprechende Vorgaben zur Durchführung eines allein arbeitsrechtlichen Besetzungsverfahrens für ein in Streit stehendes öffentliches Amt macht (insoweit zutreffend: LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21. August 2020 - 3 Ta 202/20 - juris Rn. 34 zum Abbruch eines Stellenbesetzungsverfahrens). 22 Das Vorstehende ergänzend streitet schließlich der Gedanke der effektiven Rechtsschutzgewährung gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG gerade im Konkurrenteneilverfahren um öffentliche Stellen dafür, soweit möglich gespaltene Rechtswege zu verschiedenen Fachgerichtsbarkeiten und damit unweigerlich eintretende zeitliche Verzögerungen und ggf. sogar in der Sache sich widersprechende Entscheidungen in unterschiedlichen Rechtswegen zu vermeiden. Geht es um die Auswahlentscheidung für eine Stelle, von der noch nicht klar ist, in welcher konkreten Organisationsform (als Statusamt oder nach Tarifvertrag) sie vergeben wird, ist im Fall einer gemischten Bewerberkonkurrenz nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet, wenn ein Beamter um Rechtsschutz nachsucht oder ein - auch nichtbeamteter - Dritter sich gegen die Auswahlentscheidung zugunsten eines Beamten wendet. Denn dann stehen stets Sonderstatusrechte aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 5 GG in Streit. Bewerben sich dagegen ausschließlich nichtbeamtete Bewerber um eine solche Stelle, ist umgekehrt nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet. 23 Ob hiernach die Arbeitsgerichte zuständig sind oder eine der Fallkonstellationen gegeben ist, bei denen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Beteiligung eines Beamten entweder als ausgewählter oder als um Rechtsschutz nachsuchender Bewerber), wird der Dienstherr, der hierüber den Überblick hat, dem jeweils angerufenen Gericht mitzuteilen bzw. wird dieses beim Dienstherrn zu erfragen haben; ggf. wird die Sache an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu verweisen sein (§ 48 ArbGG bzw. § 83 Satz 1 VwGO jeweils i.V.m. § 17b Abs. 2 GVG). 24 3. Die Entscheidung über die Kosten der Verweisung obliegt dem sachlich und örtlich zuständigen Gericht (§ 83 Satz 1 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 2 GVG). 25 Der Beschluss ist unanfechtbar. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202100244&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public