WBRE202100648 ECLI:DE:BVerwG:2021:270521U1C6.20.0 BVerwG 1. Senat 20210527 1 C 6/20 Urteil § 24 Abs 2 AsylVfG 1992, § 29 Abs 1 Nr 4 AsylVfG 1992, § 29 Abs 1 Nr 2 AsylVfG 1992, § 31 AsylVfG 1992, § 35 AsylVfG 1992, § 37 Abs 1 AsylVfG 1992, § 77 Abs 1 S 1 AsylVfG 1992, § 60 Abs 7 AufenthG, § 60 Abs 5 AufenthG, Art 46 EURL 32/2013, Art 4 EUGrdRCh, Art 19 Abs 4 GG, Art 3 MRK vorgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, 12. November 2019, Az: OVG 3 B 13.19, Urteilvorgehend VG Berlin, 16. Januar 2019, Az: 28 K 283.17 A, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Keine isolierte Vorabverpflichtung zur Gewährung nationalen Abschiebungsschutzes bei Fortführung des Asylverfahrens nach § 37 Abs. 1 AsylVfG 1992 Ist ein Asylverfahren vom Bundesamt nach § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG fortzuführen, so ist eine (vorab) auf Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG durch das Bundesamt gerichtete (isolierte) Verpflichtungsklage nicht statthaft. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 12. November 2019 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. 1 Der Kläger begehrt während seines laufenden Asylverfahrens (vorab) die Gewährung nationalen Abschiebungsschutzes in Bezug auf Italien. 2 Der Kläger, ein 1997 geborener somalischer Staatsangehöriger, erhielt 2013 in Italien subsidiären Schutz. 2016 stellte er im Bundesgebiet einen (weiteren) Asylantrag. Diesen Antrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - mit Bescheid vom 27. Dezember 2016 als unzulässig ab (Ziffer 1). Zugleich stellte es fest, dass Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 Satz 1 AufenthG nicht vorliegen (Ziffer 2), drohte dem Kläger die Abschiebung nach Italien an (Ziffer 3) und befristete das gesetzliche Einreise- und Aufenthaltsverbot gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG a.F. auf 30 Monate ab dem Tag der Abschiebung (Ziffer 4). 3 Nach Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stellte das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 16. Januar 2019 fest, dass die Ablehnung des Asylantrags als unzulässig und die Abschiebungsandrohung nach Italien unwirksam geworden sind. Außerdem verpflichtete es die Beklagte unter Aufhebung der Feststellung, dass Abschiebungsverbote nicht vorliegen, sowie der Entscheidung zur Befristung des gesetzlichen Einreise- und Aufenthaltsverbots, für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG hinsichtlich Italiens festzustellen und über den Asylantrag des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. 4 Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht mit Urteil vom 12. November 2019 das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert, soweit dieses die Beklagte verpflichtet hat, für den Kläger ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 AufenthG hinsichtlich Italiens festzustellen. Zugleich hat es Ziffer 2 des Bescheids aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt: Die Feststellung, dass keine Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG vorlägen, sei aufzuheben, weil ihr durch die Unwirksamkeit der Unzulässigkeitsentscheidung und der Abschiebungsandrohung die Grundlage entzogen worden sei. Eine Klage auf Verpflichtung zur Feststellung eines Abschiebungsverbots hinsichtlich Italiens sei hingegen unzulässig. Das Bundesamt habe in dem nach § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG fortzusetzenden Asylverfahren erneut über den Asylantrag zu befinden. Nach dem in § 31 Abs. 3 Satz 1 AsylG festgelegten Prüfprogramm setze eine Entscheidung über das Vorliegen nationaler Abschiebungsverbote voraus, dass das Bundesamt zuvor den weitergehenden Asylantrag beschieden habe. Daran fehle es bei Unwirksamkeit der Unzulässigkeitsentscheidung und Verpflichtung des Bundesamts zur Fortführung des Asylverfahrens. Werde das Bundesamt zur Feststellung eines Abschiebungsverbots verpflichtet, so werde ihm der Erlass eines Verwaltungsakts auferlegt, den es zu diesem Zeitpunkt weder erlassen müsse noch dürfe, und die in § 31 Abs. 3 Satz 2 AsylG vorgesehene behördliche Absehensbefugnis verkürzt. Dass ein nationales Abschiebungsverbot nicht geltend gemacht werden könne, solange das Bundesamt noch nicht über die Anerkennung als Asylberechtigter und die Zuerkennung internationalen Schutzes entschieden habe, ergebe sich auch aus einer Zusammenschau der Regelungen in § 31 Abs. 2 und 3 AsylG und des sich hieraus ergebenden Rangverhältnisses der Schutzansprüche. Nur so werde hinsichtlich einer im Mitgliedstaat der Schutzgewährung drohenden Verletzung von Art. 4 GRC bzw. Art. 3 EMRK eine nicht statthafte Vorwegnahme der erneuten Entscheidung des Bundesamts über den Asylantrag vermieden. Der Gefahr einer "Endlosschleife" könne das Bundesamt begegnen, indem es entweder auf den Erlass einer erneuten Abschiebungsandrohung verzichte oder deren Vollzug bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens aussetze. Soweit nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Schutzsuchender zusätzlich zu der gegen die Unzulässigkeitsentscheidung gerichteten Anfechtungsklage hilfsweise die Feststellung eines Abschiebungsverbotes mit der Verpflichtungsklage verfolgen könne, sei über diesen Hilfsantrag nur zu entscheiden, wenn die Anfechtungsklage gegen die Unzulässigkeitsentscheidung keinen Erfolg habe, das Asylverfahren durch das Bundesamt also nicht fortzuführen sei. 5 Der Kläger macht mit der Revision geltend, aus § 31 AsylG sei nicht abzuleiten, dass ein Gericht in einem laufenden Asylverfahren nicht zur Feststellung eines nationalen Abschiebungsverbots verpflichten könne. Das Bundesamt habe das Vorliegen von Abschiebungsverboten in Bezug auf Italien sachlich geprüft und abschlägig beschieden. Würde diese Entscheidung trotz gegenteiliger Bewertung durch das Gericht nur aufgehoben, bestehe die Gefahr einer Endlosschleife. Dies verletze das Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG und das Recht auf einen effektiven Rechtsbehelf aus Art. 46 RL 2013/32/EU. Eine Verpflichtung zur Feststellung eines Abschiebungsverbots nehme die noch ausstehende Prüfung des Asylantrags durch das Bundesamt nicht vorweg. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union finde § 29 Abs. 1 Nr. 2 AsylG bei einem drohenden Verstoß gegen Art. 3 EMRK bzw. Art. 4 GRC keine Anwendung und müsse der Asylantrag materiell geprüft werden. Der Grundsatz der Gewaltenteilung verbiete es den Gerichten nicht, Behörden ggf. auch unter Vorwegnahme der Sachentscheidung zu einer Entscheidung zu verpflichten. Die besondere Ausgestaltung des Asylverfahrens rechtfertige keine Ausnahme, weil das Bundesamt alle notwendigen Schritte zur Bescheidung des Antrags auf Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 VwGO durchgeführt und den Antrag überdies beschieden habe. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei geklärt, dass die Gerichte berechtigt und verpflichtet seien, die Prüfung von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG letztgültig vorzunehmen. Eine erneute Sachentscheidungsbefugnis der Behörde widerspräche dem Beschleunigungsgebot aus Art. 31 Abs. 2 RL 2013/32/EU. 6 Die Beklagte und der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht verteidigen die angegriffene Entscheidung. 7 Die Revision des Klägers, über die der Senat im Einverständnis mit den Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 101 Abs. 2 VwGO), hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat ohne Verstoß gegen Bundesrecht entschieden, dass die Klage, soweit sie noch anhängig ist, unzulässig ist. 8 1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der nationale Abschiebungsschutz und hier nach gerichtlicher Aufhebung der (negativen) Feststellung im Bescheid des Bundesamts vom 27. Dezember 2016, dass keine Abschiebungsverbote nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG vorliegen (Ziffer 2 des Bescheids), nur noch die vom Kläger begehrte Verpflichtung des Bundesamts zur (positiven) Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG hinsichtlich Italiens. Insoweit handelt es sich um einen einheitlichen, nicht weiter aufteilbaren Verfahrensgegenstand mit mehreren Anspruchsgrundlagen (§ 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 einschließlich Abs. 7 Satz 1 und 3 AufenthG in verfassungskonformer Anwendung). Eine Abschichtung einzelner nationaler Abschiebungsverbote im Laufe des gerichtlichen Verfahrens ist ungeachtet des materiellen Nachrangs des Abschiebungsverbots in verfassungskonformer Auslegung des § 60 Abs. 7 Satz 1 und 3 AufenthG nicht möglich (BVerwG, Urteil vom 8. September 2011 - 10 C 14.10 - BVerwGE 140, 319 Rn. 17). 9 2. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung des Klagebegehrens sind das Asylgesetz (AsylG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. September 2008 (BGBl. I S. 1798), zuletzt geändert durch den am 1. April 2021 in Kraft getretenen Art. 5 des Zweiten Datenaustauschverbesserungsgesetzes vom 4. August 2019 (BGBl. I S. 1131), sowie das Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz - AufenthG) vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950) in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. Februar 2008 (BGBl. I S. 162), zuletzt geändert durch das am 1. Januar 2021 in Kraft getretene Gesetz vom 9. Dezember 2020 zur Ermittlung der Regelbedarfe und zur Änderung des Zwölften Buches Sozialgesetzbuch sowie weiterer Gesetze (BGBl. I S. 2855). Rechtsänderungen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz eintreten, sind im Revisionsverfahren zu berücksichtigen, wenn das Tatsachengericht - entschiede es anstelle des Revisionsgerichts - sie seinerseits zu berücksichtigen hätte (BVerwG, Urteil vom 11. September 2007 - 10 C 8.07 - BVerwGE 129, 251 Rn. 19). Da es sich vorliegend um eine asylrechtliche Streitigkeit handelt, bei der das Tatsachengericht nach § 77 Abs. 1 AsylG regelmäßig auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung abzustellen hat, müsste es seiner Entscheidung, wenn es diese nunmehr träfe, die aktuellen Fassungen zugrunde legen, soweit nicht hiervon eine Abweichung aus Gründen des materiellen Rechts geboten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 2013 - 10 C 23.12 - BVerwGE 146, 67 Rn. 12). Die hier maßgeblichen Bestimmungen haben sich seit der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht geändert. 10 3. Die auf Feststellung eines nationalen Abschiebungsverbots hinsichtlich Italiens gerichtete Verpflichtungsklage ist im derzeitigen Verfahrensstadium, in dem das Asylverfahren nach § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG vom Bundesamt fortzuführen ist, nicht statthaft. 11 Das Begehren ist zwar auf den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts durch das Bundesamt gerichtet und damit grundsätzlich mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2017 - 1 C 10.17 - Buchholz 402.251 § 31 AsylG Nr. 2 Rn. 17, wonach der Kläger im Falle einer Unzulässigkeitsentscheidung die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage nach allgemeinen prozessrechtlichen Grundsätzen <§ 44 VwGO> hilfsweise mit einem entsprechenden Verpflichtungsantrag auf Feststellung eines Abschiebungsverbots nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG verbinden kann). Für den Fall eines erfolgreichen Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO gegen eine Unzulässigkeitsentscheidung nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 und 4 AsylG sieht § 37 Abs. 1 AsylG aber vor, dass die Unzulässigkeitsentscheidung und die Abschiebungsandrohung kraft Gesetzes unwirksam werden (Satz 1) und das Bundesamt das Asylverfahren fortzuführen hat (Satz 2). Damit ist die vom Bundesamt mit der (unwirksam gewordenen) Unzulässigkeitsentscheidung verweigerte sachliche Prüfung des Asylantrags vorrangig vom Bundesamt als einer mit besonderem Sachverstand ausgestatteten Fachbehörde nachzuholen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 - BVerwGE 157, 18 Rn. 19). Die Unwirksamkeit der Unzulässigkeitsentscheidung entzieht der vom Bundesamt mit der Unzulässigkeitsentscheidung verbundenen (negativen) Feststellung zum Vorliegen von Abschiebungsverboten nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG die Grundlage. Die in § 37 Abs. 1 Satz 2 AsylG angeordnete Fortführung des Asylverfahrens durch das Bundesamt umfasst daher auch eine neuerliche Entscheidung zum nationalen Abschiebungsschutz. Prozessual hat das zur Folge, dass gegen diese mangels wirksamer Unzulässigkeitsentscheidung verfrüht ergangene Folgeentscheidung trotz des grundsätzlichen Vorrangs der Verpflichtungsklage nur eine Anfechtungsklage statthaft ist. Dies ergibt sich vor allem aus dem dem Bundesamt gemäß § 24 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 3 und 5 AsylG obliegenden "Entscheidungsprogramm" (a), das auf der Grundentscheidung beruht, dass Schutz vorrangig auf derjenigen Stufe zu gewähren ist, die den umfassendsten Schutz vermittelt (b). Zudem ist der nationale Abschiebungsschutz nach § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG zielstaatsbezogen; dabei hängt der in den Blick zu nehmende Zielstaat vom Ausgang des Asylverfahrens ab (c).Das Erfordernis einererneuten Behördenentscheidung auch in Bezug auf den nationalen Abschiebungsschutz dient der Verfahrensbeschleunigung und -konzentration (d). Es verletzt weder das Recht auf effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG (
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