WBRE202100711 ECLI:DE:BVerwG:2021:020621B9B21.20.0 BVerwG 9. Senat 20210602 9 B 21/20 Beschluss vorgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, 20. März 2020, Az: OVG 9 B 20.18, Beschlussvorgehen

§ 130Abs.

1 AO ist die Rücknahme rechtswidriger Kommunalabgabenbescheide eine Ermessensentscheidung. Daran knüpft der Kläger mit der von ihm aufgeworfenen Frage an. Der Sache nach will er geklärt wissen, ob das Ermessen in Bezug auf die Rücknahme von Beitragsbescheiden, die auf der verfassungswidrigen Anwendung von § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB n.F. beruhen, auf Null reduziert ist, wenn der Anfangsverdacht besteht, dass der Erlass des Beitragsbescheids als Betrug strafbar ist. Die an sich bundesrechtliche Regelung des § 130 Abs. 1 AO gilt hier jedoch nur kraft des Rechtsanwendungsbefehls des Landesgesetzgebers in § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KAG BB, durch den sie in das Landesrecht inkorporiert worden ist. Sie teilt damit dessen Rechtscharakter (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 20. Oktober 2011 - 9 B 60.11 - juris Rn. 5 und vom 7. Februar 2014 - 8 B 39.13 - juris Rn. 4). Inwieweit die Strafbarkeit des Erlasses eines Beitragsbescheids oder ein entsprechender Anfangsverdacht das Rücknahmeermessen nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst.

§ 130Abs.

1 AO auf Null reduzieren kann, ist daher eine Frage des nicht revisiblen Landesrechts. 12

1. c)Sollte der Kläger mit den Fragen, ob der Anfangsverdacht eines Betruges nach § 263 StGB durch den Erlass eines verfassungswidrigen Beitragsbescheids besteht und ob in diesem Fall hätte geklärt werden müssen, ob die Beitragserhebung strafrechtlich relevant gewesen ist, eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend machen wollen, hat dies keinen Erfolg. Denn dabei handelt es sich jeweils um Fragen des Einzelfalls, die einer fallübergreifenden Klärung nicht zugänglich sind. 13 Auch die übrigen Ausführungen der Beschwerdebegründung zu § 263 StGB rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Sie entsprechen nicht den Darlegungsanforderungen von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, weil sie keine fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage aufzeigen, die für die Entscheidung des Berufungsgerichts von Bedeutung war. 14 Der Kläger macht lediglich geltend, das Berufungsgericht habe das Vorliegen des Betrugstatbestands zu Unrecht verneint und verkannt, dass Vorsatz bereits vorliege, wenn der Verbandsvorsteher Kenntnis davon gehabt habe, dass der Beitragsbescheid verfassungswidrig sein könnte, und er dies billigend in Kauf genommen habe, was aus im Einzelnen näher dargelegten Gründen hier der Fall gewesen sei. 15 Die Beschwerdebegründung rügt damit nur, dass das Berufungsgericht § 263 StGB unrichtig angewandt habe. Der bloße Hinweis auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung reicht aber zur Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache in einer den Anforderungen von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise nicht aus (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14). 16
2. d)Grundsätzliche Bedeutung hat die Rechtssache auch nicht hinsichtlich der Frage, ob die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zur Rechtmäßigkeit der Beitragserhebung (und damit zur Ablehnung von Staatshaftungsansprüchen), auf die das Oberverwaltungsgericht abstellt, verfassungsgemäß oder verfassungswidrig sind. 17 Abgesehen davon, dass es dabei nicht um eine fallübergreifende Rechtsfrage geht, die eine Zulassung der Revision rechtfertigen kann, sondern um die Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit der genannten Entscheidungen, ist die Frage inzwischen durch das Bundesverfassungsgericht beantwortet. 18 Sie zielt darauf ab, dass nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2015 die Anwendung des § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB n.F. in Fällen, in denen Beiträge nach § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB a.F. nicht mehr erhoben werden durften, gegen das rechtsstaatliche Rückwirkungsverbot verstößt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 12. November 2015 - 1 BvR 2961/14, 1 BvR 3051/14 - juris Rn. 39 ff.), der Bundesgerichtshof und das Brandenburgische Oberlandesgericht die Verfassungswidrigkeit einer Anwendung von § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB n.F. in solchen Fällen aber verneinen. Ihrer Ansicht fehlt es insoweit an einer verfassungsrechtlich unzulässigen Rückwirkung, weil § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB a.F. nicht anders auszulegen gewesen sei als § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG BB n.F. Denn nach beiden Regelungen sei für das Entstehen der Beitragspflicht nicht der Zeitpunkt des Inkrafttretens der ersten Satzung mit formellem Geltungsanspruch, sondern der des Inkrafttretens der ersten formell und materiell wirksamen Beitragssatzung maßgeblich gewesen (BGH, Urteil vom 27. Juni 2019 - III ZR 93.18 - juris Rn. 21 ff.; OLG Brandenburg, Urteil vom 19. November 2019 - 2 U 21/17 - juris Rn. 27 ff.). Das Bundesverfassungsgericht hat die Verfassungsmäßigkeit dieser Rechtsprechung mit Beschluss vom 1. Juli 2020 ausdrücklich bestätigt. Es hat festgestellt, dass das Oberlandesgericht und der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Auslegung des einfachen Rechts nicht an den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2015 gebunden waren und ihre Auslegung des § 8 Abs. 7 Satz 2 KAG a.F. verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 1. Juli 2020 - 1 BvR 2838/19 - juris Rn. 9 ff.). 19
3. e)Auch die Frage, "ob es dem Kläger in einer Situation, die selbst das Oberverwaltungsgericht als für (ihn) hinsichtlich der Durchsetzung seiner Rechte als aussichtslos beurteilt (...), zuzumuten war, jegliche Rechtsmittel bis hin zur Verfassungsbeschwerde zu nutzen", rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Sie betrifft wiederum die Auslegung und Anwendung des nicht revisiblen Landesrechts. Denn sie bezieht sich auf die vom Berufungsgericht verneinte Frage, ob das Rücknahmeermessen nach der landesrechtlichen Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst.

§ 130Abs.

1 AO auf Null reduziert war, weil die Aufrechterhaltung des Beitragsbescheids wegen der Aussichtslosigkeit der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes schlechthin unerträglich war. 20 f) Auch die sinngemäß aufgeworfene Frage, ob bei der Beurteilung der Frage einer Ermessensreduktion auf Null § 242 BGB mit dem Grundsatz von Treu und Glauben und dem Verbot eines Verstoßes gegen die guten Sitten verletzt wurde, führt nicht zur Zulassung der Revision. Sie betrifft keine Frage des revisiblen Rechts. Denn es geht dabei um die Berücksichtigung von § 242 BGB bei der Auslegung der landesrechtlichen Regelung des § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst.

§ 130Abs.

1 AO. Die Heranziehung allgemeiner, dem Bundesrecht entnommener Rechtsgrundsätze wie des Grundsatzes von Treu und Glauben im Rahmen des Landesrechts eröffnet aber nicht die revisionsgerichtliche Überprüfung (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom

1. Februar 2019 - 6 B 6.19 - juris Rn. 4). 21 g) Schließlich ist die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache auch nicht hinsichtlich der Frage dargelegt, ob angesichts der gesellschaftlichen Tragweite eine Anwendung der allein auf bestimmte Einzelfälle bezogenen Rechtsprechung zu § 130 AO in Betracht kommt. 22 Im Hinblick darauf, dass § 130 AO nur aufgrund der Verweisung in § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KAG BB gilt, handelt es sich dabei um eine Frage des nicht revisiblen Landesrechts. 23
2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Der Kläger macht insoweit geltend, das Berufungsurteil weiche von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab, wonach die Geltendmachung einer Forderung nach dem Grundsatz der Pflicht zur alsbaldigen Rückgewähr sittenwidrig sei, wenn der Gläubiger das Geleistete etwa als Schadenersatz oder aufgrund eines Staatshaftungsanspruchs zu erstatten habe. Der Zulassungsgrund der Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kommt jedoch nur im Falle einer Abweichung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts in Betracht. 24
3. Schließlich kann die Revision auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zugelassen werden. 25 Das Oberverwaltungsgericht hat seine Pflicht nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO, den nach seiner Rechtsauffassung entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen und die Beteiligten dabei heranzuziehen (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom
4. Juni 2019 - 2 B 7.18 - Buchholz 245 LandesBesR Nr. 21 Rn. 58), nicht dadurch verletzt, dass es zu der Frage, ob der Verbandsvorsteher vorsätzlich verfassungswidrige Beitragsbescheide erlassen hat, keine Ermittlungen angestellt und nicht auf eine Erklärung des Beklagten zu den Vorwürfen des Klägers hingewirkt hat, der Verbandsvorsteher sei durch seine Rechtsanwälte über eine mögliche Verfassungswidrigkeit der Bescheide hingewiesen worden und habe diese billigend in Kauf genommen. Denn da das Oberverwaltungsgericht bereits die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betruges nach § 263 StGB verneint hatte, kam es auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung auf das Vorhandensein eines Vorsatzes nicht mehr an. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202100711&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public