WBRE202100732 ECLI:DE:BVerwG:2021:080721U2WD22.20.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20210708 2 WD 22/20 Urteil Art 6 Abs 1 S 1 MRK, Art 2 Abs 1 GG, Art 19 Abs 4 GG, Art 20 Abs 3 GG, § 1 Abs 3 S 1 SG, § 1 Ab

§ 23SG Nr.

3 Rn. 17). Die Möglichkeit der Übernahme von Tatsachenfeststellungen in einem Strafbefehl ohne weitere Beweiserhebung endet, wenn die Indizwirkung des Strafbefehls entkräftet wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 - 2 WD 26.

§ 23SG Nr.

3 Rn. 17 m.w.N.). Dafür erforderlich ist jedoch, dass die Tatsachenfeststellungen substantiiert in Zweifel gezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - BVerwGE 165, 33 Rn. 13 m.w.N.). Dies ist hier nicht geschehen. Der frühere Soldat ist gegen den Strafbefehl nicht vorgegangen, hat gegenüber dem Truppendienstgericht mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 24. Februar 2017 die Vorwürfe vollumfänglich zugestanden und gegen das erstinstanzliche Urteil selbst keine Berufung eingelegt. Auch nach den Akten drängt sich eine Unrichtigkeit der getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht auf. 14 2. Der frühere Soldat hat damit ein Dienstvergehen begangen (§ 23 Abs. 1 SG). 15 Er hat vorsätzlich seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht nach § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG in der zu den Tatzeitpunkten maßgeblichen Fassung vom 13. Mai 2015 (BGBl. I S. 706) verletzt. Denn die außer Dienst und außerhalb dienstlicher Anlagen erfolgte Anfertigung der Bilddateien war geeignet, die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erforderte, ernsthaft zu beeinträchtigen, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm. 16 Bei außerdienstlichen Straftaten sind die aus dem Verstoß gegen die Strafrechtsordnung resultierenden Zweifel an der Rechtstreue eines Soldaten und damit an seiner Achtungs- und Vertrauenswürdigkeit umso größer, je höher die Sanktionsdrohung der betreffenden Strafnorm ist (BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - Buchholz 450.2 § 18 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 21). Ermöglicht der Strafrahmen eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren, kann hieraus bereits die Disziplinarwürdigkeit des außerdienstlichen Fehlverhaltens folgen (BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 53). Andernfalls bedarf es zur Begründung einer allein aus Zweifeln an der Rechtstreue des Soldaten resultierenden Disziplinarwürdigkeit außerdienstlichen Fehlverhaltens zusätzlicher Umstände (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Januar 2020 - 2 WD 2.19 - Buchholz 450.2 § 18 WDO 2002 Nr. 1 Rn. 21). Solche sind etwa eine wiederholte Begehung oder eine einschlägige Vorbelastung (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. August 2018 - 2 WD 3.18 - BVerwGE 163, 16 Rn. 55). 17 Demzufolge ist das Verhalten des früheren Soldaten disziplinarwürdig. Denn er hat sich damit in drei Fällen nach § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 strafbar gemacht. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer von einer anderen Person, die sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblick besonders geschützten Raum - hier der umschlossenen Umkleidekabine - befindet, unbefugt eine Bildaufnahme herstellt und dadurch den höchstpersönlichen Lebensbereich der abgebildeten Person verletzt. 18 Nicht hingegen hat sich der frühere Soldat durch das Anfertigen der beiden Bilddateien am 4. Juli 2015 zudem nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 2015 strafbar gemacht. Danach wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft, wer eine kinderpornographische Schrift, die ein tatsächliches Geschehen wiedergibt, herstellt. Nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 ist eine Schrift kinderpornographisch, wenn sie

1. a)sexuelle Handlungen von, an oder vor einer Person unter vierzehn Jahren (Kind),
2. b)die Wiedergabe eines ganz oder teilweise unbekleideten Kindes in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung oder
3. c)die sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes zum Gegenstand hat. Den Schriften stehen nach § 11 Abs. 3 StGB in der maßgeblichen Fassung vom 1. Januar 2005 (BGBl. I S. 3396) Bildträger und Datenspeicher gleich. 19 Die am 4. Juli 2015 gefertigten Bilddateien sind keine kinderpornographischen Schriften i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015. Das Amtsgericht Weiden hat dazu im Strafbefehl keine vollständigen tatsächlichen Feststellungen getroffen, die nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden könnten. Es hat zwar angenommen, dass sich der frühere Soldat nach § 184b Abs. 1 Nr. 3 StGB 2015 strafbar gemacht hat, sich aber nicht dazu verhalten, dass und weshalb die Voraussetzungen einer der Alternativen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 erfüllt sein sollen. Es hat nicht einmal den für einschlägig erachteten Buchstaben dieser Strafnorm benannt. Hinsichtlich des Inhalts der Bilddateien hat es lediglich festgestellt, dass sie die Beine beider Mädchen bis zum Schritt sowie die Genitalien eines der beiden Mädchen abbilden. Damit allein ist noch keine der Alternativen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 erfüllt. Insbesondere hat das Amtsgericht ... nicht festgestellt, dass und bei welchem Kind die unbekleideten Genitalien i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB 2015 in einer sexuell aufreizenden Form wiedergeben werden. 20 Nach Ansicht des Senats, der insoweit ergänzende Feststellungen zu treffen hat und an die rechtliche Bewertung durch das Amtsgericht Weiden nicht gebunden ist, sind die Voraussetzungen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 nicht erfüllt: 21 Die Bilddateien geben keine sexuellen Handlungen von, an oder vor einem Kind i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a StGB 2015 wieder. 22 Die Kinder sind auch nicht i.S.d. § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB 2015 ganz oder teilweise unbekleidet in einer unnatürlich geschlechtsbetonten Körperhaltung abgelichtet, sondern in einer natürlichen Körperhaltung bei einem alltäglichen Vorgang des Sichumkleidens. 23 Schließlich sind auch die Voraussetzungen des § 184b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c StGB 2015 nicht gegeben. Eine sexuell aufreizende Wiedergabe der unbekleideten Genitalien oder des unbekleideten Gesäßes eines Kindes liegt vor, wenn diese Körperteile aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters in sexuell motivierter Weise im Blickfeld stehen. Hierfür sind die aus der Schrift zu entnehmenden Umstände heranzuziehen; auf die daraus nicht ersichtlichen Beweggründe der die Wiedergabe erstellenden oder damit umgehenden Person kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41, LS). 24 Eine sexuell aufreizende Wiedergabe ist eine solche, die eine sexuell konnotierte Fokussierung auf die bezeichneten unbekleideten Körperregionen eines Kindes enthält. Der Begriff des Aufreizens findet sich bereits im Rahmenbeschluss 2004/68/JI des Rates vom 22. Dezember 2003 zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornografie (ABl. EU 2004 Nr. L 13/44, 45) und geht nach der allgemeinen Wortbedeutung in sexualisierter Weise über eine neutrale Abbildung hinaus ("lascivious" nach der englischsprachigen, "lascive" nach der französischsprachigen Fassung des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI; vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41 Rn. 5 m.w.N.). In der Gesetzesbegründung wird als Maßstab für die Beurteilung, ob die Wiedergabe sexuell aufreizender Art ist, die Beurteilung eines durchschnittlichen Betrachters angesehen (BT-Drs. 18/3202, S. 27). Von Bedeutung können insofern etwa die Bildkomposition, die Kameraperspektive, der gewählte Ausschnitt oder die Haltung des Kindes sein (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2020 - 3 StR 275/20 - NStZ 2021, 41 Rn. 12; OLG Koblenz, Beschluss vom 25. März 2021 - 4 OLG 6 Ss 179/20 - juris Rn. 26). 25 Aus Sicht eines durchschnittlichen Betrachters sind die Genitalien der Mädchen, die in den Bildern in der Akte mit schwarzen Balken unkenntlich gemacht wurden, auch bei einem Hinwegdenken der Balken nicht in einer sexuell aufreizenden Form wiedergegeben. Die Körperhaltung der sich umkleidenden Kinder ist neutral. Die Bildausschnitte sind nicht auf ihre Genitalien fokussiert. Vielmehr stechen bei objektiver Betrachtung in erster Linie die dicke Verkleidung der Umkleidetrennwand im oberen Bereich der Bilder, die großen Badelaken und die in fast gesamter Länge abgebildeten Beine der Kinder ins Auge, die sich jeweils dichter am Kameraobjektiv befanden. Die Kameraperspektive von unten nach schräg hinten ist auch nicht direkt in den Schritt der Kinder hinein gerichtet, sondern erfasst ihre Genitalbereiche nur teilweise von schräg vorn. Die Bildkomposition als Ganzes mit den teilweise abgelichteten Trennwänden der Umkleidekabine und den handelsüblichen Badelaken zielt auch in Kombination mit den unbekleideten Genitalien weder farblich noch ausstattungsmäßig noch auf sonstige Weise objektiv auf die Erregung sexueller Reize ab. Da es auf die Sicht eines durchschnittlichen Betrachters ankommt, ist es unerheblich, dass der frühere Soldat die Bilddateien nach eigenen Angaben aus sexuellen Motiven gefertigt hat. 26 3. Bei Art und Maß der für das Dienstvergehen zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des früheren Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde: 27
4. a)Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. 28 Eine gefestigte Rechtsprechung zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bei außerdienstlichen Straftaten nach § 201a StGB 2015 gibt es nicht. Der Senat erachtet insoweit bei aktiven Soldaten ein Beförderungsverbot nach § 58 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 60 WDO und bei Soldaten im Ruhestand und früheren Soldaten, die - wie hier wegen der einbehaltenen Übergangsbeihilfe - gemäß § 1 Abs. 3 WDO als solche gelten, eine Kürzung des Ruhegehalts nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 64 WDO als angemessen. Denn einer außerdienstlichen Straftat nach § 201a StGB 2015 kommt im Regelfall ein deutlich geringeres Gewicht zu als einer Verletzung des höchstpersönlichen Lebensbereichs durch die Herstellung heimlicher Filmaufnahmen in einer innerhalb dienstlicher Unterkünfte gelegenen Stube einer Kameradin, bei der Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Dienstgradherabsetzung ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Februar 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53, 1. Leitsatz). 29 Dass im konkreten Fall der frühere Soldat Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 7 erhalten hat und somit bei ihm auch nach § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WDO die Herabsetzung der Besoldungsgruppe eine zulässige Disziplinarmaßnahme bildet, weil das Amt des Stabsunteroffiziers den Besoldungsgruppen A 6 und A 7 zugewiesen ist, steht dem nicht entgegen. Weil nur wenige Ämter mehreren Besoldungsgruppen zugewiesen sind, stellt die Herabsetzung in der Besoldungsgruppe die Ausnahme im Kanon zulässiger Disziplinarmaßnahmen dar. Sie kann daher nicht bei einer Vielzahl vergleichbarer Dienstvergehen zum Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen gewählt werden, sodass aus Gleichbehandlungsgründen nur das Beförderungsverbot bzw. die Kürzung des Ruhegehalts als nächstmildere Maßnahme dafür in Betracht kommt (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. März 2021 - 2 WD 13.20 - juris Rn. 21 und vom 17. Juni 2021 - 2 WD 21.20 - Rn. 25). 30
5. b)Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe angesetzten Regelmaßnahme gebieten. Liegt angesichts der be- und entlastenden Umstände ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist die zu verhängende Disziplinarmaßnahme nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren. Zusätzlich sind die gesetzlichen Bemessungskriterien für die Bestimmung der konkreten Situation zu gewichten, wenn die Maßnahmeart, die den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen bildet, dem Wehrdienstgericht hinsichtlich des Disziplinarmaßes einen Spielraum eröffnet. Dabei müssen Milderungsgründe umso gewichtiger sein, je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 WD 29.

§ 46SG Nr.

23 Rn. 28 m.w.N.). Danach ist eine Herabsetzung des früheren Soldaten in den Dienstgrad eines Unteroffiziers der Reserve als angemessen. 31

1. aa)Es liegen mehrere erschwerende Umstände vor, die ein Abweichen gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen nach "oben" zu einer Dienstgradherabsetzung gebieten: Das Dienstvergehen wiegt nach Art und Schwere im Vergleich zu anderen denkbaren außerdienstlichen Straftaten nach § 201a StGB 2015 sehr schwer. Zum einen hat der frühere Soldat wiederholt gehandelt. Des Weiteren gibt es nicht nur ein, sondern drei Opfer, darunter zwei Kinder. Ferner sind auf den Bildern der Kinder deren Genitalbereiche zu sehen, sodass ihr höchstpersönlicher Lebensbereich in besonderes gravierender Weise verletzt wurde. Der frühere Soldat hat seine eigenen sexuellen Interessen über die höchstpersönlichen Rechte seiner Opfer einschließlich zweier Kinder gestellt, obwohl er als Teil der staatlichen Gewalt die Würde des Menschen zu achten und zu schützen hat (Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG). Schließlich hatte der frühere Soldat zu den Tatzeitpunkten wegen seines Dienstgrads als Stabsunteroffizier eine Vorgesetztenstellung inne (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 VorgV). Nach § 10 SG war er damit zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - juris Rn. 40 m.w.N.). Dies gilt auch bei außerdienstlichem strafbaren Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 WD 10.19 - NVwZ-RR 2020, 983 Rn. 27 m.w.N.). Diesen erheblich ins Gewicht fallenden Umständen würde durch eine Herabsetzung der Besoldungsgruppe nicht hinreichend Rechnung getragen. 32
2. bb)Innerhalb des dem Senat nach § 62 Abs. 1 Satz 3 und 4 WDO eröffneten Spielraums, der eine Herabsetzung bis in den untersten Mannschaftsdienstgrad der Reserve zulässt, wäre an sich eine Herabsetzung in den Dienstgrad eines Oberstabsgefreiten der Reserve angezeigt. 33