WBRE202100794 ECLI:DE:BVerwG:2021:150721U2WD6.21.0 BVerwG 2. Wehrdienstsenat 20210715 2 WD 6/21 Urteil § 20 StGB, § 21 StGB, § 38 Abs 1 WDO 2002, § 58 Abs 2 Nr 4 WDO 2002, § 58 Abs 7 WDO 2002, § 65 Ab

§ 11SG Nr.

3 Rn. 40), fehlt es dem Senat an der für die Annahme eines Befehls erforderlichen Überzeugungsgewissheit. Denn die Eintragung im Krankenmeldeschein und die Funktion des Datums innerhalb desselben besteht auch schlicht darin, nur die Dauer der Dienstunfähigkeit bis zum Wiedervorstellungstermin zu befristen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - juris Rn. 18, insoweit nicht veröffentlicht in: BVerwGE 166, 189). Ob die Anschuldigungsschrift darüber hinaus auch den Vorwurf einschließt, der frühere Soldat habe damit zumindest eine Weisung nicht befolgt und dadurch jedenfalls gegen § 7 SG verstoßen (BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2021 - 2 WD 16.20 - Rn. 28), kann dahingestellt bleiben. Denn die Schwere des Dienstvergehens wird dadurch nicht mehr in einer die Zumessungsentscheidung bedeutsamen Weise beeinflusst (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juli 2019 - 2 WD 20.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 66 Rn. 51). 35

1. d)Der frühere Soldat hat zudem vorsätzlich auch gegen § 17 Abs. 2 Satz 1 SG verstoßen, weil seinem Verhalten unabhängig von anderen Pflichtverstößen die Eignung zur Ansehensminderung innewohnt. Die Achtungs- und die Vertrauenswürdigkeit eines Soldaten können durch sein Verhalten schon dann Schaden nehmen, wenn es Zweifel an seiner Zuverlässigkeit weckt oder seine Eignung für die jeweilige Verwendung in Frage stellt. Für die Feststellung eines solchen Verstoßes reicht aus, dass das Verhalten des Soldaten geeignet war, eine ansehensschädigende Wirkung auszulösen (vgl. BVerwG, Urteil vom 2. November 2017 - 2 WD 3.17 - juris Rn. 50). Dies ist der Fall, zumal das Verhalten des früheren Soldaten in der Einheit und in der Öffentlichkeit publik geworden ist. 36 3. Bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde. Es führt dazu, dass dem früheren Soldaten gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 WDO das Ruhegehalt abzuerkennen und die Berufung somit zurückzuweisen ist. Denn wegen des Dienstvergehens wäre gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 WDO ein aktiver Soldat aus dem Dienstverhältnis entfernt worden. Da bereits die festgestellten Pflichtverletzungen nach der Höchstmaßnahme verlangen, brauchte der Anschuldigungspunkt 4 (zum Rauschgiftkonsum: BVerwG, Urteil vom 4. Mai 2021 - 2 WD 16.20 - Rn. 26) nicht nach § 107 Abs. 2 Satz 2, Halbsatz 2 WDO wieder einbezogen zu werden. 37
2. a)Auf der ersten Stufe ist zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen zu bestimmen. 38 Für Fälle des vorsätzlichen eigenmächtigen Fernbleibens eines Soldaten von der Truppe ist dies bei kürzerer unerlaubter Abwesenheit grundsätzlich eine Dienstgradherabsetzung; bei länger dauernder, wiederholter eigenmächtiger Abwesenheit oder Fahnenflucht wiegt das Dienstvergehen so schwer, dass es regelmäßig die Höchstmaßnahme indiziert (BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2020 - 2 WD 16.19 - juris Rn. 13 m.w.N.). Danach bildet Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Höchstmaßnahme, weil der frühere Soldat drei Mal und somit wiederholt dem Dienst unerlaubt ferngeblieben ist. 39
3. b)Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die genannten Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die eine Milderung oder Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme gebieten. Dabei ist zu klären, ob es sich angesichts der be- und entlastenden Umstände um einen schweren, mittleren oder leichten Fall der schuldhaften Pflichtverletzung handelt. Liegt kein mittlerer, sondern ein höherer bzw. niedrigerer Schweregrad vor, ist gegenüber dem Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die zu verhängende Disziplinarmaßnahme - soweit möglich - nach "oben" bzw. nach "unten" zu modifizieren (BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 31). Da Milderungsgründe umso gewichtiger sein müssen je schwerer ein Dienstvergehen wiegt (BVerwG, Urteil vom 24. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 19 m.w.N.), liegt bei Abwägung aller be- und entlastenden Umstände kein minderschwerer Fall vor. Vielmehr könnte dem früheren Soldaten, wäre er noch im Dienst, objektiv betrachtet das notwendige Vertrauen in die ordnungsgemäße Pflichterfüllung nicht mehr entgegengebracht werden (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 WD 29.18 - Buchholz 449 § 46 SG Nr. 23 Rn. 28 m.w.N.). 40
4. aa)Zu den für den früheren Soldaten sprechenden Umständen gehört, dass er ausweislich der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des zivilen Arztes Dr. F. (u.a.) während des unter Anschuldigungspunkt 1 beschriebenen Zeitraums jedenfalls vom 11. bis zum 31. Juli 2016 dienstunfähig gewesen sein soll. Bedenken, die sich daraus ergeben, dass der frühere Soldat in einem Beschwerdeschreiben (vom 7. September 2016) ausgeführt hat, sich verwendungsfähig gefühlt und dies auch Ärzten und Vorgesetzten gegenüber geäußert zu haben, stellt der Senat nach dem Grundsatz in dubio pro reo zurück. Für die sonstigen Tatzeiträume fehlt es indes an entsprechenden Bescheinigungen, insbesondere dazu, dass der frühere Soldat außerstande gewesen wäre, den Oberfeldarzt (a.D.) Dr. B. oder Oberfeldarzt Dr. G. in ... aufzusuchen, die für ihn im maßgeblichen Zeitraum nacheinander kraft ausdrücklichen Befehls die ausschließlich zuständigen Truppenärzte waren. Beide Ärzte haben zudem erstinstanzlich ausgesagt, dass die Gesundheitsakte des früheren Soldaten keinen Anhaltspunkt für eine Reise- oder Transportunfähigkeit enthalte. Dem entspricht, dass sich dieser in der Berufungshauptverhandlung selbst dahingehend eingelassen hat, sich bei einem Anruf der Feldjäger mit den Hunden etwa zwei Autostunden entfernt von seiner Wohnung aufgehalten zu haben. Der frühere Soldat kann sich somit auch nicht darauf berufen, dass die 2016 in Auflösung begriffene (Bundeswehr-)Arztgruppe ... nicht durchgehend besetzt gewesen wäre. 41
5. bb)Für den früheren Soldaten spricht des Weiteren, dass er sich in einem Auslandseinsatz bewährt und 2012 eine Leistungsprämie erhalten hat. Im Übrigen liegen die förmlichen Anerkennungen zu lange zurück, um noch von besonderem Gewicht zu sein. Darüber hinaus hat der frühere Soldat zwar zunächst ordentliche dienstliche Leistungen erbracht; nach Aussage seines letzten Disziplinarvorgesetzten waren sie zum Ende seiner Dienstzeit aber nur noch "durchwachsen". 42 Am Wahrheitsgehalt dieser Aussage sowie sonstiger Aussagen des Disziplinarvorgesetzten zu zweifeln besteht für den Senat auch nicht etwa deshalb Anlass, weil der frühere Soldat diesen des sexuellen Übergriffs bezichtigt hat. Die Beschuldigung erfolgte erstmals und ohne weitere Begründung in der Berufungshauptverhandlung. Auch den ihn seit Jahren behandelnden Therapeuten Dr. D. hat der frühere Soldat erst in der vorletzten Sitzung über einen angeblichen sexuellen Missbrauch informiert, ohne dies zu präzisieren. Wegen dieses Kontextes, wegen der Persönlichkeit des früheren Soldaten, der seine Interessen in der Vergangenheit unnachgiebig durchzusetzen versuchte, und wegen der überzeugend empörten Reaktion des Disziplinarvorgesetzten hält der Senat die Behauptung des früheren Soldaten deshalb für unglaubhaft. 43
6. cc)Einsicht und Reue hat der frühere Soldat nicht gezeigt, sodass sie nicht mildernd berücksichtigt werden können. Dieses Verhalten bildet jedoch auch keinen nachteiligen Umstand (BVerwG, Urteile vom 2. Juli 2020 - 2 WD 9.19 - juris Rn. 39 und vom 15. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - juris Rn. 36). 44
7. dd)Es liegt auch kein Mitverschulden von Vorgesetzten in Form mangelhafter Dienstaufsicht vor. Dieser Milderungsgrund steht einem Soldaten nur zur Seite, wenn er der Dienstaufsicht bedarf, z.B. in einer Überforderungssituation, die ein hilfreiches Eingreifen des Vorgesetzten erforderlich macht (BVerwG, Urteil vom 28. März 2019 - 2 WD 13.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 62 Rn. 31 m.w.N.). Es bedurfte keines hilfreichen Eingreifens der Dienstaufsicht, damit der als stellvertretende Kompaniechef eingesetzte frühere Soldat erkennen konnte, zum Dienst erscheinen zu müssen, solange ihn sein Disziplinarvorgesetzter von der Dienstleistungspflicht nicht entbunden hatte. 45
8. ee)Eine zugunsten des früheren Soldaten wirkende Fürsorgepflichtverletzung des Dienstherrn liegt ebenfalls nicht vor. Vielmehr folgt aus den auch aktenkundig dokumentierten Aussagen der behandelnden Truppenärzte Dr. B. und Dr. G. und der Aussagen seines Disziplinarvorgesetzten A., dass erhebliche Anstrengungen unternommen wurden, dem früheren Soldaten eine Rückkehr in den Dienst zu ermöglichen. Dokumentiert wird dies vor allem durch die Einberufung eines "Runden Tisches" am 30. Juni 2016. Dass dies nicht zur Zufriedenheit des früheren Soldaten gelang und dabei insbesondere nicht die nach seiner Rechtsauffassung hinzuzuziehenden Personen beteiligt wurden, begründete weder eine Fürsorgepflichtverletzung noch rechtfertigte es, dem Dienst fernzubleiben; daran ändert auch der Umstand nichts, dass dem früheren Soldaten die Dienstausübung durch den Entzug des Führerscheins Ende 2015 im Jahr 2016 erheblich erschwert war. 46
9. ff)Kein Verweigerungsrecht zur Diensterbringung steht einem Soldaten auch zu, wenn er sich auf seinem Dienstposten unterfordert glaubt wie der frühere Soldat dies bereits erstinstanzlich betont hat ("... das Gegenteil zu Burnout"). Vielmehr hat er die ihm übertragenen Aufgaben auch dann zu erfüllen, wenn er dadurch deutlich weniger gefordert wird als bisher oder er die Sinnhaftigkeit der Aufgabenerledigung nicht zu erkennen vermag. Mit Phasen geringerer Arbeitszufriedenheit muss jeder Angehörige des öffentlichen Dienstes rechnen. Diese Umstände begründen keine außergewöhnlichen, das Fernbleiben vom Dienst rechtfertigenden Gründe (BVerwG, Urteil vom 12. Februar 2015 - 2 WD 2.14 - juris Rn. 43), sondern sind mit Rechtsbehelfen auf amtsangemessene Beschäftigung abzuwehren (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 2019 - 2 B 56.18 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 70 Rn. 11). 47
10. gg)Mobbinghandlungen lagen nicht vor (BVerwG, Urteil vom 5. Dezember 2019 - 2 WD 29.18 - Buchholz 449 § 46 SG Nr. 23 Rn. 26). Bei realistischer Einschätzung dienstlicher Notwendigkeiten bestand für den Kompaniechef ein sachlicher Anlass, den durch lange krankheitsbedingte Abwesenheitsphasen verwaisten Arbeitsplatz des früheren Soldaten nicht in der bisherigen Form beizubehalten und diesen nicht mehr fest einzuplanen. Ob personalführungstechnisch eine Spannungsversetzung des früheren Soldaten zur Entschärfung des zwischen ihm und namentlich seines Disziplinarvorgesetzten bestehenden Konflikts eher angezeigt gewesen wäre, anstelle den früheren Soldaten entgegen medizinischer Expertise und um ihn aus "der Schusslinie (
11. zu)nehmen", krankzuschreiben - so die erstinstanzliche Aussage des Oberfeldarzt Dr. G. -, braucht nicht entschieden zu werden. Denn eine außergewöhnliche situationsbedingte Erschwernis durch systematisches Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren lag objektiv nicht vor (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr.

3 Rn. 92); ebenso wenig ist festzustellen, dass der Dienstherr unter Verletzung seiner Fürsorgepflicht zu spät Disziplinarmaßnahmen ergriffen hat (BVerwG, Urteil vom 28. September 2018 - 2 WD 14.

§ 11SG Nr.

3 Rn. 102). 48 gg) Zugunsten des früheren Soldaten ist für den

1. September 2016 und
2. Oktober 2016 von einer erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB auszugehen. 49 Am
3. September 2016 war der frühere Soldat zunächst zum Dienst erschienen, hatte ihn jedoch nicht mehr fortgesetzt, nachdem er einen veränderten Arbeitsplatz festgestellt und sich nicht mehr auf dem Dienstplan gefunden hatte. Das mit diesem Tag verbundene Erleben hat der sachverständige Zeuge Dr. D. als Zeitpunkt angegeben, zu dem es bei dem früheren Soldaten zu einem "emotionalen Crash" gekommen sei. Auch wenn der Sachverständige Dr. C. dazu ausgeführt hat, für diesen Tag bestünden keine konkreten Anhaltspunkte für eine solche Diagnose, veranlasst dessen weitere Feststellung, für einige Abwesenheitstage könne er eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des früheren Soldaten nicht ausschließen, für diesen Tag an dessen uneingeschränkter Schuldfähigkeit zu zweifeln. Mangels weiterer Aufklärungsmöglichkeiten führen sie in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo dazu, zugunsten des früheren Soldaten für diesen Tag eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB anzunehmen. Denn entlastende Umstände sind nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind (BVerwG, Urteile vom
4. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 65 Rn. 32 und vom
5. Oktober 2020 - 2 WD 1.20 - juris Rn. 32 und BGH, Beschluss vom
6. Juli 2006 - 4 StR 141/06 - NStZ-RR 2006, 335 ff. - juris Rn. 11). Aus demselben Grund ist auch für den
7. Oktober 2016 eine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit anzunehmen. Denn an diesem Tag kam es bei dem früheren Soldaten zu dem auch im Sachverständigengutachten beschriebenen schweren psychischen Zusammenbruch (Seite 52 des Gutachtens), der seinerzeit Oberfeldarzt Dr. G. zur Diagnose veranlasste, der frühere Soldat sei vernehmungsunfähig. Auch der Sachverständige hat bereits erstinstanzlich erklärt, etwa an diesem Tag könne die Schuldfähigkeit vermindert gewesen sein. 50 Das Vorliegen dieses Schuldmilderungsgrundes verbietet, für diese Tage zusätzlich noch den Milderungsgrund des Handelns in einer seelischen Ausnahmesituation (vgl. BVerwG, Urteile vom
8. März 2019 - 2 WD 13.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 62 Rn. 28 und vom
9. Oktober 2020 - 2 WD 22.19 - juris Rn. 30), anzuerkennen, weil dies zur doppelten Berücksichtigung eines in der Sache nur einmal vorliegenden Milderungsgrundes führte (BVerwG, Urteil vom
10. Oktober 2019 - 2 WD 25.18 - juris Rn. 22 m.w.N.). Unberührt davon hat der Senat die Belastungen eingestellt, die beim früheren Soldaten kontinuierlich wegen seiner psychischen und physischen Erkrankungen, unter anderem einer HIV-Infektion, bestanden (vgl. BVerwG, Urteil vom
11. September 2018 - 2 WD 14.

§ 1SG Nr.

3 Rn. 84). 51 hh) Die für den früheren Soldaten sprechenden Umstände und insbesondere seine erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit an zwei Tagen führen jedoch nicht dazu, vom Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen abzuweichen. 52

§ 11SG Nr. 3 Rn. 101). Dass er damit auch wehrstrafrechtlich in Erscheinung trat, hielt ihn nicht ab. 55