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BVerwG 5 C 18/19

WBRE202100874 ECLI:DE:BVerwG:2021:290721U5C18.19.0 BVerwG 5. Senat 20210729 5 C 18/19 Urteil § 8 Abs 4 S 1 BBhV vom 25.10.2016, § 8 Abs 4 S 3 Nr 2 Halbs 2 BBhV vom 25.10.2016, § 2 Abs 1 BBhV vom 25.10

§ 6Bh

V Nr. 22 Rn. 8). Die Regelung des § 80 BBG (a.F.) stellt eine Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dar, dass Beihilfevorschriften in Form von Verwaltungsvorschriften nicht den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügen (vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Juni 2004 - 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <109>; vom 28. Mai 2008 - 2 C 24.07 - Buchholz 232 § 79 Nr. 126 Rn. 10 f. und vom 24. Februar 2011 - 2 C 40.

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V Nr. 22 Rn. 7). Mit ihr war aber keine Änderung hinsichtlich der Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung beabsichtigt (vgl. Mildenberger, Beihilferecht in Bund, Ländern und Kommunen, A III/§ 43 S. 9 <Stand: Januar 2021> und S. 11 <Stand: März 2018>). Die Aufnahme der künstlichen Befruchtung in § 80 Abs. 2 Nr. 3 BBG (a.F.) in Kenntnis der einschlägigen Regelung im Krankenversicherungsrecht und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung belegt vielmehr, dass der Bundesgesetzgeber die künstliche Befruchtung wie schon im bisherigen Beihilferecht als eigenständigen Beihilfefall ansieht, bei dem Beihilfe nicht aus Anlass einer Krankheit des Beihilfeberechtigten (oder seines berücksichtigungsfähigen Ehegatten), sondern aus Anlass der Unfähigkeit eines Ehepaares, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen, gewährt wird. Das deutet darauf hin, dass Beihilfeberechtigte (und ihre berücksichtigungsfähigen Ehegatten) nach der gesetzgeberischen Vorstellung grundsätzlich das erhalten sollen, was einem gesetzlich Krankenversicherten nach dem Regelungsprogramm der gesetzlichen Krankenversicherung zusteht. Dies wiederum lässt mit genügender Deutlichkeit darauf schließen, dass der Verordnungsgeber durch § 80 Abs. 4 BBG (a.F.) ermächtigt werden sollte, die Voraussetzungen und den Umfang der Beihilfegewährung bei der Indikation einer künstlichen Befruchtung durch Bezugnahme auf die entsprechende Regelung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zu regeln. 19 Dass die Regelung des § 43 Abs. 1 BBhV (a.F.), welche die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine künstliche Befruchtung mittels ihrer Verweisung auf § 27a SGB V und die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung (Richtlinien über künstliche Befruchtung) in der Fassung vom

  1. August 1990 (veröffentlicht im Bundesarbeitsblatt 1990, Nr. 12), vor dem hier maßgeblichen Zeitraum zuletzt geändert durch Beschluss vom
  2. August 2014 (BAnz AT 17.10.2014 B 3), in verschiedener Hinsicht beschränkt, auch im Übrigen mit dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes in Einklang steht, hat der Verwaltungsgerichtshof - ohne dass dies der Kläger erheblich in Zweifel gezogen hat - eingehend und zutreffend dargelegt, so dass der Senat auf die Begründung der Vorinstanz verweisen kann. 20 c) § 43 Abs. 1 BBhV (a.F.) überträgt mit der Bezugnahme auf die Grundsätze nach § 27a SGB V - soweit hier von Interesse - auch das in § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V normierte anwendungsbezogene Körperprinzip in das Beihilferecht. Nach § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V übernimmt die Krankenkasse 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten der Maßnahmen, die bei ihrem Versicherten durchgeführt werden. Die Vorschrift enthält nach Wortlaut, Normzweck und systematischer Stellung eine Zuordnungsregelung, die die Gesamtkosten einer künstlichen Befruchtung im vorliegenden Zusammenhang auf den Beihilfeberechtigten und seinen Ehegatten aufteilt und dabei grundsätzlich danach differenziert, an wessen Körper der jeweilige Teil der Behandlung vorgenommen wird (vgl. BVerwG, Urteil vom
  3. Februar 2011 - 2 C 40.

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V Nr. 22 Rn. 8). Dementsprechend erstreckt sich der Anspruch des Beihilfeberechtigten im Fall der künstlichen Befruchtung auf alle zur Herbeiführung einer Schwangerschaft notwendigen Maßnahmen, d.h. auf die unmittelbar an oder in seinem Körper (bzw. dem seines Ehegatten, wenn dieser beihilferechtlich berücksichtigungsfähig ist) vorzunehmenden Maßnahmen und sämtliche extrakorporalen Maßnahmen. Denn nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. etwa BSG, Urteile vom

  1. April 2001 - B 1 KR 22/00 R - BSGE 88, 51 <55> und - B 1 KR 40/00 R - BSGE 88, 62 <64 f.>; vom
  2. März 2005 - B 1 KR 11/03 R - SozR 4-2500 § 27a Nr. 1 und vom
  3. Juni 2008 - B 1 KR 24/07 R - SozR 4-2500 § 13 Nr. 17 sowie Beschluss vom
  4. September 2008 - B 3 KR 5/08 B - juris Rn. 5) werden durch § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V im Ergebnis nur solche Maßnahmen von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkasse ausgenommen, die unmittelbar und ausschließlich am oder im Körper des nicht bei ihr versicherten Ehegatten ihres Versicherten ausgeführt werden. Diese Maßnahmen sind nach Maßgabe des anwendungsbezogenen Körperprinzips von dem anderen Ehegatten bei seiner gesetzlichen Krankenkasse, privaten Versicherung oder Beihilfestelle geltend zu machen. 21 Des Weiteren übernimmt § 43 Abs. 1 BBhV (a.F.) die in § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V geregelte Begrenzung des Leistungsumfangs bei künstlicher Befruchtung. Die Vorschrift des § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V sieht lediglich eine Übernahme von 50 v.H. der mit dem Behandlungsplan genehmigten Kosten vor. Demzufolge ist auch der Anspruch des Beihilfeberechtigten nach § 43 Abs. 1 BBhV (a.F.) auf die Hälfte der Aufwendungen beschränkt, die im Falle einer künstlichen Befruchtung für die bei ihm (oder seinem berücksichtigungsfähigen Ehegatten) durchgeführten Maßnahmen sowie die extrakorporalen Maßnahmen entstehen. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl. BSG Urteil vom
  5. September 2007 - B 1 KR 6/07 R - SozR 4-2500 § 27a Nr. 5) bestehen gegen die durch § 27a Abs. 3 Satz 3 SGB V erfolgte Begrenzung auf 50 v.H. der Kosten einer künstlichen Befruchtung, die dazu führt, dass die Versicherten die anderen 50 v.H. als Eigenanteil zu tragen haben, keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Das hat das Bundesverfassungsgericht nicht beanstandet (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
  6. Februar 2009 - 1 BvR 2982/07 - NJW 2009, 1733). 22 d) Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für diejenigen Aufwendungen, die auf den - wie hier - nicht berücksichtigungsfähigen Ehegatten (§ 4 BBhV <a.F.>) des Beihilfeberechtigten entfallen, weil sie an dessen Körper vorzunehmen sind, steht auch mit höherrangigem Recht - insbesondere der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und dem allgemeinen Gleichheitssatz - im Einklang. Gegenteiliges hat der Kläger weder geltend gemacht noch bestehen dafür sonst Anhaltspunkte (vgl. BVerwG, Urteil vom
  7. Februar 2011 - 2 C 40.

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V Nr. 22 Rn. 10 ff.). Vielmehr steht dem gerade im Hinblick auf die hier zu entscheidende Konstellation bereits entgegen, dass einem gesetzlich pflichtversicherten Ehepartner selbst ein diesbezüglich bestehender Sachleistungsanspruch gegenüber der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 27a SGB V zusteht. 23 2. Die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für die extrakorporalen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Zusammenführung von Eizellen und Samen ist nicht nach § 8 Abs. 4 Satz 1 und 3 Nr. 2 Halbs. 1 BBhV (a.F.) ausgeschlossen (a). Diese Regelungen sind hier entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs auch nicht entsprechend anwendbar (b). 24 a) Eine im Wege der Auslegung begründbare Anwendung der vorgenannten Bestimmungen scheidet - wovon auch der Verwaltungsgerichtshof der Sache nach zu Recht ausgegangen ist - aus. 25

(1)Nach § 8 Abs. 4 Satz 1 BBhV (a.F.) sind erbrachte Sach- und Dienstleistungen nach § 2 Abs. 2 SGB V nicht beihilfefähig. Diese Voraussetzungen liegen hier schon deshalb nicht vor, weil die im November 2016 durchgeführten Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft, bei denen es sich krankenversicherungsrechtlich grundsätzlich um Sachleistungen handelt (vgl. § 27a Abs. 3 Satz 1 SGB V), hier nicht als Sachleistungen erbracht worden sind. 26
(2)Der nach § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 Halbs. 1 i.V.m. Satz 1 BBhV (a.F.) angeordnete Beihilfeausschluss setzt voraus, dass zwischen demjenigen, dem Aufwendungen entstanden sind, die nach dem übrigen Inhalt der Beihilfevorschriften an sich beihilfefähig sind, und demjenigen, dem ein Anspruch auf Verschaffung der entsprechenden Leistungen als Sach- und Dienstleistungen zusteht - anders als hier - Personenidentität besteht. Das legt bereits der Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 Halbs. 1 BBhV (a.F.) nahe, wonach sich die angeordnete Fiktion ("gelten als Sach- und Dienstleistungen auch Aufwendungen ...") ausdrücklich nur auf Personen bezieht ("bei Personen"), denen ein Zuschuss oder Arbeitgeberanteil zum Krankenversicherungsbeitrag gewährt wird oder die einen Anspruch auf beitragsfreie Krankenfürsorge haben und die die ihnen zustehende Sach- und Dienstleistung nicht in Anspruch genommen haben. Die Auslegung findet zudem in der systematischen Betrachtung mit dem Beihilfeausschluss nach § 8 Abs. 4 Satz 1 BBhV (a.F.) eine Stütze, bei dem eine Personenidentität unvermeidbar ist. Denn nur Versicherte können Sach- und Dienstleistungen im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB V "in Natur" erhalten, für die - wäre die betreffende Leistung nicht als Sach- und Dienstleistung erbracht worden - Aufwendungen entstünden, die an sich beihilfefähig sind. Die Begründung der Bundesbeihilfeverordnung und insbesondere der sich daraus ergebende Regelungszweck unterstreichen diesen Befund. Die Vorschrift des § 8 Abs. 4 BBhV (a.F.) soll danach für den Personenkreis gelten, der insbesondere nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch gesetzliche Ansprüche auf Versorgung mit Krankenbehandlung hat. Sie soll verhindern, dass vom Gesetzgeber des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgelegte Zuzahlungen oder Eigenbehalte oder von den Versicherten selbst, z.B. mit dem Ziel der Beitragsersparnis, gewählte Selbstbehalte über die Beihilfe ausgeglichen werden. Das setzt gedanklich voraus, dass die Aufwendungen, um deren Beihilfefähigkeit es geht, dem Versicherten entstanden sind. 27 b) Der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 Halbs. 1 BBhV (a.F.) kann bezüglich der in Rede stehenden extrakorporalen Maßnahmen nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung im Sinne der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs erweitert werden. 28 Jede Art der gesetzesimmanenten richterlichen Rechtsfortbildung - hier der teleologischen Extension oder Analogie - setzt eine Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes - hier im materiellen Sinne - voraus. Ob eine Regelungslücke vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die vom Regelungsprogramm des Verordnungsgebers erfassten Fälle in den Vorschriften der Verordnung tatsächlich Berücksichtigung gefunden haben. Sie ist zu bejahen, wenn festzustellen ist, dass der Wortlaut der Verordnungsregelungen nicht alle Fälle erfasst, die nach deren Sinn und Zweck erfasst sein sollten (vgl. BVerwG, Urteile vom
  1. April 2014 - 5 C 40.12 - Buchholz 270.1 § 25 BBhV Nr. 1 Rn. 21 und vom
  2. November 2014 - 5 C 36.13 - Buchholz 271 LBeihilfeR Nr. 47 Rn. 22). Anhaltspunkte für eine derartige planwidrige Unvollständigkeit der hier anzuwendenden Regelung der Bundesbeihilfeverordnung sind mit Blick auf deren Entstehungsgeschichte zu verneinen. 29 Die Regelung des § 8 BBhV (a.F.) ist Ausdruck der Vorstellung des Verordnungsgebers, die Beihilfegewährung grundsätzlich auf die Fälle zu begrenzen, in denen sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn die Notwendigkeit einer ergänzenden Hilfeleistung des Dienstherrn ableiten lässt. Anlass zu fürsorglichem Eingreifen besteht nach dem Regelungsprogramm des § 8 Abs. 4 BBhV (a.F.) nicht, wenn Beamte bzw. Versorgungsempfänger mit den entstehenden Aufwendungen von vornherein wirtschaftlich nicht belastet werden, weil sie die entsprechenden Leistungen als Sach- und Dienstleistung ("in Natur") erhalten. Gleiches gilt, wenn ein entsprechender Sach- und Dienstleistungsanspruch durch den berücksichtigungsfähigen Angehörigen nicht in Anspruch genommen wird. Im letztgenannten Fall beruht der Beihilfeausschluss auf der Überlegung, dass es aufgrund des wechselseitigen Treueverhältnisses zumutbar ist, die Hilfeleistung, die der Dienstherr den aus Fürsorgegründen in das Beihilfesystem einbezogenen Angehörigen der Beamten bzw. Versorgungsempfänger gewährt, an die Erwartung zu knüpfen, dass diese einen ihnen zustehenden Sach- und Dienstleistungsanspruch nutzen und die für ihre Aufwendungen zu gewährende Beihilfe so zu bemessen ist, als sei dieser realisiert worden. 30 Der - vorstehend dargelegten - Begründung der Bundesbeihilfeverordnung können indessen keine belastbaren Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass der Verordnungsgeber beabsichtigt habe, die Anwendung des § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 2 Halbs. 1 BBhV (a.F.) in den Fällen der künstlichen Befruchtung auf den nach Maßgabe des § 4 BBhV (a.F.) nicht berücksichtigungsfähigen Angehörigen des Beihilfeberechtigten zu erstrecken, wenn dieser gesetzlich krankenversichert ist und es unterlässt, seinen bezüglich der extrakorporalen Maßnahmen bestehenden Sach- und Dienstleistungsanspruch gegenüber seiner Krankenkasse geltend zu machen. Entsprechender Anhaltspunkte hätte es gerade deshalb bedurft, weil der Normgeber der Bundesbeihilfeverordnung vom
  3. Februar 2009 die Verweisung auf § 27a SGB V in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts ausgesprochen hat, dass die gesetzliche Krankenkasse dem Anspruch ihres Versicherten auf Maßnahmen der extrakorporalen Befruchtung nicht entgegenhalten könne, für die betreffenden Leistungen sei die (andere) gesetzliche (vgl. BSG, Urteile vom
  4. April 2001 - B 1 KR 40/00 R - BSGE 88, 62 <64 f.> und vom
  5. März 2005 - B 1 KR 11/03 R - SozR 4-2500 § 27a Nr. 1) oder die private (vgl. BSG, Urteile vom
  6. April 2001 - B 1 KR 22/00 R - BSGE 88, 51 <55> und vom
  7. Juni 2008 - B 1 KR 24/07 R - SozR 4-2500 § 13 Nr. 17) Krankenversicherung des anderen Ehegatten zuständig. Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wäre zu erwarten gewesen, dass der Verordnungsgeber nicht dazu schweigt, welche Auswirkungen es auf den Beihilfeanspruch hat, wenn ein Ehegatte, der nicht nach § 4 BBhV (a.F.) berücksichtigungsfähig ist, Mitglied einer gesetzlichen Krankenversicherung ist und seinen auf die Erbringung der extrakorporalen Maßnahmen gerichteten Sach- und Dienstleistungsanspruch nicht in Anspruch nimmt. 31
  8. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-WBRE202100874&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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