WBRE202200018 ECLI:DE:BVerwG:2021:261021U8C34.20.0 BVerwG 8. Senat 20211026 8 C 34/20 Urteil § 1 Abs 2 HwO, § 11 HwO, § 18 Abs 1 S 1 HwO, § 18 Abs 2 HwO, Anl B Abschn 1 Nr 56 HwO, § 19 S 1 HwO, § 20 HwO, § 244 Abs 3 S 2 StPO, § 86 Abs 2 VwGO, § 108 Abs 2 VwGO vorgehend Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg, 27. Februar 2020, Az: 6 S 2901/18, Urteilvorgehend VG Stuttgart, 12. April 2018, Az: 4 K 117/17, Urteil DEU Bundesrepublik Deutschland Zuordnung zu zulassungsfreiem Handwerk; handwerksmäßige Betriebsform 1. Ein Gewerbe ist unabhängig von seiner Bezeichnung durch den Betriebsinhaber auch dann als zulassungsfreies Handwerk in Anlage B Abschnitt 1 zur Handwerksordnung aufgeführt (§ 18 Abs. 2 Satz 1 HwO), wenn die in seinem Rahmen ausgeübte Tätigkeit einem dort genannten Gewerbe inhaltlich zuzuordnen ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn für dieses Handwerk wesentliche Tätigkeiten ausgeübt werden. 2. Der handwerksmäßige Betrieb eines zulassungsfreien Handwerks setzt einen mindestens mittleren Schwierigkeitsgrad der Kenntnisse und Fertigkeiten voraus, die für die fachgerechte und einwandfreie Ausführung der zum Betriebsgegenstand gehörenden Tätigkeiten erforderlich sind. Daran fehlt es, wenn eine Anlernzeit von weniger als drei Monaten genügt, diese Kenntnisse und Fertigkeiten zu erwerben. Die Revision wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen hat. 1 Die Klägerin wendet sich gegen die Mitteilung der beklagten Handwerkskammer, sie von Amts wegen in das Gewerbeverzeichnis einzutragen. 2 Sie absolvierte im Jahr 2016 bei einer privaten Einrichtung einen vierwöchigen, 220 Ausbildungsstunden umfassenden Kurs, der mit einem "Diplom" als "Make-up Artist" abschloss. Anschließend meldete sie eine gewerbliche Tätigkeit als "Make-up Artist" im Nebenerwerb mit Betriebsstätte an ihrem Wohnsitz an. Die Beklagte forderte sie erfolglos dazu auf, die Eintragung ihres Betriebes in das Gewerbeverzeichnis zu beantragen, und teilte ihr anschließend mit Bescheid vom 22. November 2016 die Absicht zur Eintragung von Amts wegen mit. Den Widerspruch der Klägerin wies sie mit Widerspruchsbescheid vom 28. November 2016 zurück. Die Klägerin übe in einem handwerksähnlichen Betrieb Tätigkeiten aus, die dem in Anlage B zu § 18 Abs. 2 der Handwerksordnung (HwO) aufgeführten Kosmetiker-Gewerbe zuzuordnen seien. 3 Das Verwaltungsgericht hat die Bescheide aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung der Beklagten dagegen zurückgewiesen. Die Klägerin betreibe zwar ein stehendes Gewerbe, weil sie nicht eigeninitiativ mit ihren Kunden in Kontakt trete. Es fehle jedoch eine handwerksähnliche Betriebsform. Die ausgeübte Tätigkeit werde in der Anlage B zur Handwerksordnung nicht ausdrücklich genannt und umfasse nur einen kleinen Teilausschnitt des Berufsbildes der Kosmetikerin nach der dafür geltenden Berufsausbildungsverordnung. Eine Eintragungspflicht setze in einem solchen Fall voraus, dass die Tätigkeit die typische Erscheinungsform eines in Anlage B zur Handwerksordnung genannten Gewerbes erfülle. Die zudem erforderliche handwerksähnliche Betriebsform sei nur gegeben, wenn die Tätigkeit ein Mindestmaß an Fachkenntnissen erfordere und einen gewissen Schwierigkeitsgrad aufweise. 4 Die Tätigkeit der Klägerin sei kein handwerksähnliches Gewerbe, weil sie leicht und ohne größeren Zeitaufwand erlernbar sei und sich nur auf wenige Verrichtungen aus dem sehr viel umfassenderen Tätigkeitsgebiet einer Kosmetikerin beschränke. Sie bestehe ausschließlich in der dekorativen Gesichtskosmetik, die nur einen kleinen Teil der dreijährigen Ausbildung zur Kosmetikerin ausmache. Die von der Klägerin absolvierte Schulung bleibe nach Umfang und Qualifikationsniveau deutlich hinter der Ausbildung zur Kosmetikerin zurück und konzentriere sich überdies nicht auf die dekorative Kosmetik, sondern vermittle auch Kenntnisse für Verkaufsgespräche. 5 Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Revision geltend, das Berufungsgericht habe ihre Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt. Außerdem gehe es von zu strengen Anforderungen an die Handwerksähnlichkeit eines Gewerbes nach § 18 Abs. 2 HwO als Voraussetzung für dessen Eintragungspflicht aus. Nach dem Zweck dieser Norm sei dafür allein maßgeblich, ob die Beratung und Betreuung des Gewerbes durch die Handwerkskammer fachlich geboten sei. Eine Tätigkeit könne einem in Anlage B zur Handwerksordnung genannten Berufsbild zugeordnet werden, wenn sie mindestens einen Ausschnitt der davon erfassten Tätigkeiten abdecke. Dieser müsse weder für das betreffende Handwerk wesentliche Tätigkeiten enthalten noch die typische Erscheinungsform des genannten Berufsbildes darstellen. Eine handwerksähnliche Betriebsform setze keine bestimmte berufliche Qualifikation des Gewerbetreibenden voraus. Danach sei die Tätigkeit der Klägerin dem Berufsbild einer Kosmetikerin zuzuordnen. 6 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27. Februar 2020 und das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 12. April 2018 zu ändern und die Klage abzuweisen. 7 Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. 8 Sie verteidigt das Berufungsurteil. 9 Die Beigeladene schließt sich dem Vorbringen der Beklagten an, ohne einen Antrag zu stellen. 10 Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hält die Eintragungsmitteilung ebenfalls für rechtmäßig. Eine Tätigkeit sei einem in Anlage B zur Handwerksordnung genannten Gewerbe zuzuordnen, wenn sie in quantitativer Hinsicht einen nach der Verkehrsauffassung maßgeblichen Ausschnitt abdecke. Eine Betriebsform sei handwerksmäßig oder ähnlich, wenn das technische und wirtschaftliche Gesamtbild des Betriebes - vor allem nach der Verkehrsauffassung - dem Meisterprüfungsberufsbild oder dem Ausbildungsberufsbild eines in Anlage B genannten Gewerbes entspreche. Die Tätigkeit der Klägerin erfülle beide Tatbestandsvoraussetzungen. 11 Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist zulässig (1.). Das angegriffene Berufungsurteil leidet nicht an den geltend gemachten Verfahrensmängeln (2.). Es verstößt zwar gegen revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), weil es die angefochtene Eintragungsmitteilung nicht an der erst während des Revisionsverfahrens in Kraft getretenen und seither für ihre Bewertung maßgeblichen Fassung der Handwerksordnung gemessen hat (3.). Das Urteil erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO) (4.). Die Eintragungsmitteilung ist rechtswidrig. Die Tätigkeit der Klägerin ist zwar einem zulassungsfreien Handwerk zuzuordnen (a), wird jedoch nicht handwerksmäßig betrieben (b). 12 1. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin kann die Eintragungsmitteilung der Beklagten als Einzelfallregelung ihrer Eintragungspflicht anfechten (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 2018 - 8 C 15.17 - BVerwGE 163, 351 Rn. 9 m.w.N.). Die Klage ist rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben worden, die wegen der gesetzlichen Fiktion der Zustellung des Widerspruchsbescheides durch Übergabeeinschreiben am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post (§ 4 Abs. 2 Satz 2 VwZG) am 4. Dezember 2016 begann. 13 2. Das Berufungsurteil leidet nicht unter den von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensmängeln. Die Ablehnung ihrer Beweisanträge verletzte weder ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) noch die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts (§ 86 Abs. 1 VwGO). Gegen diese Gewährleistungen verstößt die Ablehnung eines Beweisantrags, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. § 86 Abs. 2 VwGO, § 244 StPO). Das ist hier nicht der Fall. 14 Eine Beweiserhebung ist unter anderem dann nicht erforderlich, wenn das Beweismittel ungeeignet ist, weil es auf die zu beweisende Tatsache nach der für die Feststellung eines Verfahrensmangels maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsansicht des Gerichts nicht ankommt (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO entsprechend; vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. September 2014 - 8 B 15.14 - ZOV 2014, 268 Rn. 8). Danach durfte das Berufungsgericht den ersten Beweisantrag der Beklagten, der auf die sachverständige Ermittlung des der Klägerin vermittelten Maßes an Fachkenntnissen gerichtet war, ablehnen. Nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs kam es nicht auf die der Klägerin tatsächlich vermittelten, sondern allein auf die für ihre Tätigkeit erforderlichen Fachkenntnisse an. 15 Der Verwaltungsgerichtshof durfte auch den weiteren, auf die sachverständige Ermittlung des Schwierigkeitsgrades der von der Klägerin ausgeübten Tätigkeit gerichteten Beweisantrag der Beklagten ablehnen und sich die erforderliche Sachkunde zur Bewertung des nach seiner Auffassung für eine handwerksähnliche Betriebsform erforderlichen gewissen Schwierigkeitsgrades der Tätigkeit selbst beimessen. Es steht im Ermessen des Tatsachengerichts, darüber zu befinden, ob es zur Entscheidung des Rechtsstreits die Hilfe eines Sachverständigen benötigt. Die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens kann nur dann als verfahrensfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Gericht für sich eine Sachkunde in Anspruch nimmt, die ihm unmöglich zur Verfügung stehen kann, oder wenn es sich in einer Frage für sachkundig hält, in der seine Sachkunde ernstlich zweifelhaft ist, ohne dass es für die Beteiligten und für das zur Nachprüfung berufene Revisionsgericht überzeugend darlegt, dass ihm das erforderliche Fachwissen in genügendem Maße zur Verfügung steht (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 18. Juni 2012 - 5 B 5.12 - ZOV 2012, 289 Rn. 7). Das Vorliegen dieser Voraussetzungen legt die Beklagte nicht dar. Für die Frage der Schwierigkeit einer beruflichen Tätigkeit im Bereich der Kosmetik ist nach dem Berufungsurteil maßgeblich, ob sie leicht zu erlernen ist und welche Zahl an Verrichtungen aus dem Tätigkeitsfeld einer Kosmetikerin durchgeführt wird. Dafür stellt es auf die Dauer des Unterrichts und den Umfang des Lehrmaterials sowie auf den Ausbildungsrahmenplan für Kosmetiker ab. Diese objektiven Kriterien und ihre Anwendung auf den vorliegenden Fall erfordern keine Sachkunde, die über die Lebens- und Erkenntnisbereiche hinausginge, die einem Richter allgemein zugänglich sind (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. November 1983 - 3 C 56.82 - BVerwGE 68, 177 <182>). 16 3. Das Berufungsurteil verstößt gegen revisibles Recht, weil es nicht auf die Rechtsvorschriften gestützt ist, die für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides maßgeblich sind. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Mitteilung nach § 11 HwO, mit der die künftige Eintragung in die Handwerksrolle angekündigt wird, kommt es zwar grundsätzlich auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht an. Rechtsänderungen bis zum Zeitpunkt der Revisionsentscheidung sind allerdings zu berücksichtigen, sofern das Berufungsgericht das neue Recht hätte anwenden müssen, wenn es nach dessen Inkrafttreten entschieden hätte (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 14. November 2018 - 8 C 15.17 - BVerwGE 163, 351 Rn. 12; Beschluss vom 9. August 2018 - 6 C 11.17 - DVBl 2019, 372 Rn. 3 m.w.N.). Das ist hier der Fall. 17 Danach ist die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides an § 19 Satz 1, § 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HwO i.V.m. Anlage B zur Handwerksordnung in der am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften vom 9. Juni 2021 (BGBl. I S. 1654, 1660, 1662) zu messen. Sie führt das Gewerbe der Kosmetiker nicht mehr in Abschnitt 2 der Anlage B als handwerksähnliches Gewerbe im Sinne von § 18 Abs. 2 Satz 2 HwO, sondern in Abschnitt 1 Nr. 56 als zulassungsfreies Handwerk im Sinne von § 18 Abs. 2 Satz 1 HwO auf. Das Berufungsurteil ist nicht auf diese - nach seinem Ergehen erlassene - Vorschrift gestützt und verletzt daher revisibles Recht. 18 4. Das Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig, weil die Voraussetzungen einer Eintragung in das nach § 19 HwO zu führende Verzeichnis nach § 18 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Anlage B Abschnitt 1 Nr. 56 HwO bei dem Betrieb der Klägerin nicht vorliegen. Die Tätigkeit der Klägerin als "Make-up Artist" ist zwar nach § 18 Abs. 2 Satz 1 HwO dem in Anlage B Abschnitt 1 Nr. 56 zur Handwerksordnung aufgeführten zulassungsfreien Handwerk der Kosmetiker zuzuordnen, sie wird aber nicht handwerksmäßig betrieben. 19
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